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| 工程“代建制”法律问题浅析
何 颖 |
2003年12月31日，国务院常务会议原则通过了《国务院投资体制改革方案》，该方案指出：“对非经营性政府投资项目加快实行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目建设、质量、工期，建成后移交给使用单位。”2005年5月25日，国家发改委下发了《关于进一步加强中央党政机关等建设项目和投资概算的通知》，要求加快推进“代建制”。在此之前，在我国的一些省市，如北京、上海、安徽、浙江等地均存在不同形式和内容的工程代建现象，而在中央政府的文件中得到确定这是第一次。2005年6月10日，中国残疾人体育综合训练基地建设项目代建单位开标仪式在京举行，这标志着中央政府投资项目“代建制”试点工作正式启动。随着国家的新一轮投资体制改革大幕的徐徐拉开，伴着国企改革的紧锣密鼓，“代建制”从“犹抱琵琶半遮面”过渡到了正式“登堂入室”。下面笔者就工程“代建制”的有关法律问题做一探讨。
一、关于“代建制”的法律性质
所谓“代建制”，顾名思义，即对非经营性政府投资项目通过公开招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目建设、质量、工期，建成后移交给使用单位的一种制度。这些工程项目大致涵盖：党政工团、人大政协、公检法司等机关的办公用房，科教文卫体等社会公益或福利项目，环保、市政、水利等公用事业项目。
在传统的投资体制下，政府作为出资人，其除了提供建设资金外，主要精力放在了项目的前期准备上，如可行性研究报告的拟订、资金筹措等，工程一旦开工，投资人对整个项目的控制力就大为减弱，从而为作为建设方的使用单位盲目虚报、追加预算提供了方便和可乘之机，使整个项目的预算大幅超标，最后给国家造成无法挽回的经济损失和社会资源的严重浪费。
而作为新发展起来的一种资源配置体制的“代建制”，则是一定程度上解决和回避了上述问题。首先，它采用法定的向社会公开招标的手段，选择专业的项目管理单位，利用高度的专业化来保证投资效率和项目质量；其次，“代建制”利用法律契约和协议，固定投资方、代建人、使用者之间的权利和义务，从而使工程的各要素均能得到严格保证和执行；再次，代建人被赋予项目法人地位，使投资人的身份突破原有禁锢，得以延伸到项目的整个实施过程。
如以上分析，工程项目“代建制”所要解决的核心问题是“所有者缺位”。通过这样一种制度设计，去解决产权不明、资源浪费、腐败滋生等问题，应该说是该制度设立的初衷。但就其实质来说，在作为委托方的政府和受托方的建设单位之间，究竟是民事委托关系还是行政委托关系，这对整个项目的完成及附带后果都具有着深远的影响和意义。从民事委托代理和行政合同的法律属性上看，笔者意见倾向为民事委托。其一，委托代建合同是通过公开招标进行的，体现了民法的公开公平和意思自治原则；其二，委托代建合同不是基于行政命令或强制，这是有别于行政征收和征用的
；其三，通过代建合同，将项目的民事责任风险转移，这也是代建的一个设立思想和初衷。
但是即便是民事责任能够转移，而行政、刑事责任能否也一并转移？答案应该是否定的。我国对工程项目实行的是严格的责任追究制度，包括对主管领导的责任问责。一方面是代建人因有限的代建费而不愿承担过多责任，另一方面是委托单位对风险未能全部转移而耿耿于怀，这也是现实工作中“代建制”不能发挥根本效能的主要原因之一，这对“代建制”的发展是非常不利的，所以从完善立法的角度上看，应对代建委托的相关法律及法律关系予以明确和规范，使之能真正实现风险转移，从而打消种种实行“代建制”的顾虑，真正发挥其作用。
二、关于代建合同的框架体系
在项目“代建制”中，涉及到三方当事人：委托方（投资人）、代建方和使用方。如何在法律上设计一个既能体现法治原则和精神，又能平衡三方效率与利益的合同体系，也可以说是“代建制”中一个亟待解决的问题。笔者认为，“代建制”的框架体系设计主要是以下两种：一种是委托方、代建方、使用方共同签订代建合同，在合同中对三方的权利、义务及其配合、协助等作出明确约定。此种方式虽然简便易行，但在合同的签订过程中，因三方关注的利益角度不同，因此在平衡权利与义务、责任与收益上经常是一波三折，往往要经历很多周折，并且随之而来的还有履行中的问题。另外，从政府（投资人）的角度看，这种合同使其陷入很多具体的项目事物之中，也违背了“代建制”设立时的作为委托人的本意。另一种是将代建合同分为两个阶段。首先，由委托人与代建人签订委托代建合同。这份合同应是原则性的、框架式的，主要是委托人在资金投入、监督协调、验收等方面作出简化式处理规定，其目的是确立代建人的法律地位。然后，再由代建人与使用人签订项目代建合同。其中的责、权、利规定与前一份合同比起来，更为明确和更具有操作性。
从法律的角度上去考量这两种方式，应该说是各存利弊。但从“代建制”设立的设想和实施状况考虑，在一个统一的合同的前提下，求同存异，克服信息不对称带来的弊端，是符合“兼顾效率与公平”的法治精神的。
三、关于“代建制”中特殊制度的设计
1.关于履约保函。履约保函是由代建人提供的银行出具的，在因代建人的故意和疏忽造成委托人的损失，由银行按保函中的保证金额承担第一顺位的赔偿责任。其后承担赔偿保证的是项目代建管理费，直至代建人单位的自有资金。此种制度在很大程度上构成了委托方、使用方的利益保障，从而对代建人的资信、经验、业绩面临着挑战。但现实的情况也不容许我们忽视，那就是构成代建方的主流——咨询中介结构，它的规模普遍偏小，因此责任承担能力是有限的；而另一方面是上亿甚至是几十亿的工程项目，一旦发生委托方索赔，那么代建方是很难一力承担的。因此在考虑代建方有出具保函的必要的同时，也应对代建方的风险防范机制予以补充，如限额赔偿、保险转移、代建人联合投标等。
2.关于代建人的质量责任追究。由于代建人在工程项目中是以项目法人的身份出现的，因此在工程完工后如发生工程质量问题，应由何人担责，也成为众人关注的焦点。从法律关系上看，前已述及，对于代建的工程项目所产生的质量责任，代建方应负全责。这既符合政府实施“代建制”的初衷，也符合我国工程项目的严格责任追究制度。至于责任期限，可以在代建合同中加以约定，即代建人可以承诺终身负责，也可以比照我国建筑法律法规关于质保期的规定，如主体结构和基础为有效使用年限等等。就个人观点而言，认为后者应是更趋于合理和符合法治精神和要旨的。
3.关于回避和免责条款。从代建项目本身所具有的特殊性上看，代建方一旦中标，也就意味着代建方取得了该项目实施管理的当然身份和地位，具有不可替代性。如果代建方实施的是整个项目的管理和代建，而不是分段进行（前期代建和实施代建），那么该项目相关的勘察、设计、施工、监理等业务，均应由与代建人无任何利害关系的第三方承担。这样做既符合“代建制”的制度设计要求，又与《中华人民共和国招标投标法》相一致，所以应该在“代建制”项目中得到有效执行。
对于免责条款的设置问题，在实务中，代建方普遍关注的问题无外乎两种：其一，由于项目前期勘察设计失误造成投资增加，代建方能否免责；其二，委托人资金不到位造成工期延误，代建方能否免责。对于第一个问题，如果有确实充分的证据表明投资增加是由于前期工作，而并非是代建方的管理出现漏洞和偏差，则从委托的角度讲代建人不应承担责任，如果代建方从事的是前期代建就另当别论了。由于代建资金皆是由委托人承担，因此如果确实因投资方资金不到位造成工期拖延，只要代建方已按合同履行了自己的全部义务，则损失由委托方自行承担。
四、对“代建制”的几点看法
为了进一步改善投资环境，以加快改革开放的步伐，作为代表国家投资人的政府，加大了对基础设施的建设力度。但在项目建设过程中，由于不能按照科学规律办事和专业知识的缺乏，造成“大投入、小产出甚至不产出”的现象比比皆是，因此“代建制”便应运而生了。但“代建制”从诞生到实施，其间也出现了一系列的问题，所以有必要予以总结，以进一步推动“代建制”的发展和完善。
1.完善法律制度。代建制风险转移之所以成为焦点和矛盾中心，关键在于法律无明确规定代建风险转移制度，彻底消除代建人和委托人的顾虑。因此，应通过完善法律制度，明确代建制度的法律地位，改变无法可依的尴尬局面。
2.用法律契约明确投资人、代建方、使用方的权利和义务，并且应得到严格执行。在现实中，投资人或使用方利用其行政职权干预代建的现象普遍存在，这就使代建方产生了畏难心理，从而使代建的质量、效益大打折扣。这需要用法律契约明确各方的权利和义务并严格执行来解决。
3.建立规范的代建制监管运行体系，避免产生新的垄断。因为旧的体制的原因，目前从事市政、道路等公共设施代建的单位，原都属于政府序列，千丝万缕的联系难以割断，从而使其他代建方无法在公平的起点上竞争。所以必须对有关联关系的各方行为予以有力地规制，这需要国家、政府及企业等多方的协同才能得到解决。
4.提高代建方行业的准入标准，以进一步提升代建水平。限于经济发展原因，我国“代建制”相对国外还有很大差距，一个主要的原因就是从事工程代建的人员素质参差不齐，代建企业整体实力不强。目前国内代建项目大部为基础设施项目，投资巨大工期长，因此对代建单位来说是一个不小的考验。正是目前的这种现状，决定了对代建单位的资信和实力应有更高更严格的标准和要求。
5.转变经营机制，拓展服务领域。近年来随着投资数量的增加，投资主体结构也发生了很大的变化，那就是民间投资和境外投资所占的比重越来越大。所以“代建制”不应只停留在国内或公用事业的范围和领域内，而应该立足现在，面向未来。首先是服务范围的扩大，将其延伸至民营、外资领域；其次是服务层次的提高，除了提供一般性的管理服务外，还有后续人员的遴选、企业文化的建立等；再次就是从事代建性质工作的一些技术性手法和参数的选定与交流。
“代建制”在我国的发展时间并不长，走过的路也并非一帆风顺。但凡能促进社会生产力的发展、提高国民经济水平的新生事物，我们都应予以一定的关注和支持，使之尽快发展起来，成长起来。
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