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2003年，某市甲房地产开发公司在市中心建设一个商务中心，占地面积为3000平方米，土地使用权出让金为2000万元，计划投资2亿元人民币。2003年6月，甲开发公司通过招投标与乙建筑公司签订《建设工程施工承包合同》，合同约定：开工日期为2003年6月15日,竣工日期为2004年11月30日;价款为1.3亿元，按进度付款。2004年11月30日工程经过验收合格,工程的决算价款是1.4亿元。甲公司只支付1.3亿元，余款1000万元双方约定于2005年3月15日一次性支付。
甲开发公司在建设中，以土地使用权和在建工程作为抵押，向银行贷款，3次共取得贷款8000万元用于工程建设。2004年10月，甲开发公司被银行起诉，判甲开发公司在判决生效后10日内偿还8000万元贷款及其利息。判决生效后，甲开发公司无力偿还，法院对商务中心予以强制执行。2005年2月，乙建筑公司在报纸上看到拍卖公告后，向法院的执行庭申请对拍卖价款享受优先权，优先予以分配，银行表示坚决反对。
本案在审查中，有两种观点：一种观点认为乙建筑公司不能行使优先权。理由是其工程款没有经过法院的审理进行确认，因此执行没有依据，乙建筑公司应到法院起诉，法院判决确认工程价款并判有优先受偿权方可执行。第二种观点根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）和最高人民法院相关的司法解释，认为在执行中可以享有优先权，法院应当将拍卖款优先分配给乙建筑公司。
笔者赞同第二种观点。具体理由是：
1．建设工程价款是一种法定优先权而不是设定权或约定权，该优先受偿权具有自己的特征。
首先，建设工程价款是一种优先受偿权。其优先权就是先取特权，是指由法律直接规定的担保特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。法律之所以规定优先权，是为了维护社会的公平和秩序，赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人受偿的权利，其设立的目的是对某种特殊的债权加以特别的保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。
其次，优先权是由法律直接规定而取得的，不以占有或者登记为要件。优先权不能由当事人私自约定或者相互之间达成合意，而是基于法律的直接明确的规定，因而与担保法中的抵押、质押不同。担保物权中的抵押和质押都可以由当事人之间约定或设定，而建筑工程价款的优先受偿权在《合同法》第286条有明确的规定。这是法律对建筑工程价款优先权的第一次明确的规定。一是建筑工程优先受偿权是一种法定的权利，是法律规定的建筑工程价款在诸多建筑纠纷中居优先受偿的地位，这一规定不是当事人可以选择的条款，而是赋予承包人的一项法定权利。二是建筑工程价款优先受偿权的性质属于担保物权，带有某种程度的强制性。三是这种强制性不但可以对建筑物进行拍卖或折价并进行优先受偿，还主要体现在法院的强制执行中。四是建筑工程优先受偿权是以建筑物为担保的债权，它是通过设置于建筑物上的优先权的标的物——建筑物之上的，权利人对建筑物的所有人的追偿，可以通过建筑物得到担保，而且这种担保是无需登记和公示的。五是这种优先权可随建筑物所有权转移而转移，效力一直追及于该建筑物。但也受到一定的限制，即当该建筑物作为商品房时，消费者在交付购买商品房的全部或者大部分款项后，权利人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。六是这种优先权的行使有一定的时效，逾期则可视工程款优先受偿权利失效，该优先受偿权就失去优先性，与其他权利受偿属同一顺序。
再次，这种优先权大多是无需公示的担保物权中的一种。民法上担保物权的设定，原则上需要以登记或者公示为生效要件，并以此来对抗第三人，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗善意第三人的效力。如抵押未经过有关部门的登记，其当事人之间私下设定的抵押权是无效的，不能对抗第三人的请求权。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。根据《合同法》第286条的规定，建筑工程价款的优先权也是无需经过登记或公示就直接成立的，只要确认为建筑工程价款，其优先性是不容置疑的。
2．乙建筑公司的申请符合法律的规定，应当予以支持。
工程价款优先受偿权是一种法定权，法律对工程价款的规定是较为明确和具体的。该权利既可以作为一种请求权，在向法院起诉时提出优先受偿，同样，作为一种法定权利，也可以不作为一种请求权提出，不一定必须由审判权加以确认，只要经判决的判项确认为明确的工程价款，且当事人在法定优先权期限内提起诉讼，即可以在执行时加以援用而进行具体分配。《合同法》第286条明确规定：“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”法律没有明确规定拍卖或变现的程序，但从其规定来看，既然可以直接向人民法院申请将该工程依法拍卖，那么该建筑工程价款的优先权就不是必然地要经历审判程序。既然审判程序都不用经过，当然也就不存在该优先权一定要由审判权去确认问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第１条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该解释应当理解为审判中可以作出认定优先权的存在，在执行中更要认定优先权的存在。优先受偿权是否得到真正的实现，最大程度上取决于执行中是否按优先权的规定执行，而不仅仅是否在审判中加以确认。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。第93条同时规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”。从上述规定我们可以看出，优先受偿权并不一定是一种审判权，而更多的时候表现为一种法定执行权。因此，乙建筑公司的申请应该得到支持，这有利于社会的稳定。
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