新公司法草案存在明显缺陷 有重开历史倒车危险

文章来源：南方周末

相对现行公司法而言，公司法修正草案在保护股东权利、增强公司自治、避免公司僵局等方面的确大有起色。但其中仍有部分条款存在明显缺陷，个别条款甚至有重开历史倒车的危险。

     素有市场基石之称的公司法，正面临着理念及结构的双重再塑。经国务院常务会议通过，并提交最高立法机关审议的公司法修正草案 ( 下称《草案》 ) ，增删修改多达 400 余处。就此而言，即将面世的公司法无疑令人欢欣鼓舞。

     然而，立法向来是利益博弈的结果。如果认为公司法只要由具有社会强力支撑的立法机关加以颁布，本身就赋予了权威性，则无疑过于简单。公司法的终极目的在于社会福利，其实质意义上的正当性，渊源于立法者所运用的思想和智识的合理性。

     相对现行公司法而言，《草案》在放松管制、保护股东权利、增强公司自治、避免公司僵局等方面的确大有起色。

     比如，草案中，有限责任公司的最低注册资本额从 50 万、 30 万、 10 万一律降低到 5 万，股份公司的最低注册资本额仍为 1000 万元，但设立时不再需要国务院授权的部门或者省级人民政府的批准 ( 向社会公开募集需经证监会批准，发起人在缴足注册前，不得向社会公开募集股份 ) 。

     公司首次出资额不得低于注册资本的 30% ，其余部分由股东在两年内缴足。在现有五种出资方式 ( 货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权 ) 上，增加知识产权、股权为出资方式，同时规定货币出资的金额不得低于注册资本的 30% 。

     允许一人有限责任公司存在，成立独资公司不再是国有企业特权。

     这几项的修改遵循使公司设立更加便利、门槛更加降低这么一个原则。放弃了不必要的管制，公司设立由审批制向登记制过渡。

     但其中仍有部分条款存在明显缺陷，个别条款甚至有重开历史倒车的危险。

     有所不为，才能有所为

     国资运营近年来问题不断，但担负着“管人、管事、管资产”重任的国资监管机构 ( 国资委和各地国资部门 ) ，却少有人为此背负责任。

     令人费解的是，《草案》第 75 条居然规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构代表国家行使出资人职责。这一规定，无异于将 2003 年 5 月《企业国有资产监督管理暂行条例》确定的国资委“老板加婆婆”高度统一的格局，以法律的形式固定下来，其弊病显而易见。

     事实一再表明，在国资营运和监管合一的情况下，以权谋私等腐败行为丛生、监管与惩戒效率加速弱化，几乎是不可逃避的宿命。作为政府部门的国资监管机构去运作资本，无异于以“权力”取代“市场机制”在配置资源，既当运动员又当裁判员，其后果是显而易见的。中航油 ( 新加坡 ) 投机原油

     期货导致 5.5 亿美元的巨额亏损，中储棉这家以平抑棉价、稳定市场为己任的公司，却豪赌国内棉花市场，投机失败后巨亏近 10 亿元。这些事件的产生，承担着监管职责的国资监管部门难言没有半点责任。

     监管与营运必须分离，这是最基本的法理。正因为如此，我国正加紧制定中央企业授权经营法规规章。现行公司法第 72 条规定，“经营管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利。”这条规定，本可以为国有资产授权经营提供法律依据，即国务院授权符合条件的国有独资公司作为出资人代表，由其对下属各生产、经营性的企业行使出资人权能，国资部门则专事监管。但《草案》却删除了这一规定，同时删除了现行公司法关于“国家公务官不得担任公司高管”的规定，而一体规定由国资机构代表国家行使出资人职责，一方面堵死了授权经营的法律空间，另一方面则易引起国际层面的误认，误认为国资委直属的 170 余家央企都是关联企业，果如此，央企将面临不确定的诉讼所带来的巨额成本，我国市场经济进程也将因此面临不利境地。

公司法本质与公司法路径

     公司法的本质是什么？公司立法应当遵循怎样的路径？这是此番公司变法不可回避的根本性问题。

     根据美国公司法顶尖学者弗兰克 H. 伊斯特布鲁克 (Frank H.Easterbrook) 、丹尼尔 R. 费舍 (Daniel R.Fischel) 的见解，公司法发挥着公司合同模本机制和漏洞补充机制的作用。就合同模本机制而言，公司法这一标准合同范本浓缩着公司参与方不间断的试错和纠错而累积的经验，即通过法院对成千上万案件的审理，将公司可能面临的问题及其解决途径，转化成公共产品，向公司参与各方提供。这样，公司法提供的一整套规则，如投票规则、派生诉讼持股数量最低限度规则、会议议事规则等等，由于是成千上万次“试错”而总结的成果，能够满足绝大多数参与方的要求，这样就有效地降低了协商成本，使他们能够将协商的焦点集中于特定的事项中。就漏洞补充机制而言，公司法发挥着对公司运作的拾遗补缺功能。公司参与方为促成合同，对一些遥远的、可能引发争议的偶然事件往往避而不谈，以免破坏交易达成的良好前景，这就产生了长期合同的缝隙。公司法通过“信义义务”规则赋予法院极其灵活的“临事裁判”机制，法院必须考虑如果交易成本不存在，当事各方将会选择何种合同条款。这样就较好地发挥了拾遗补缺功能，填补了公司参与方的合意空白。因而，公司法是一种开放式的 (open-ended) 标准合同，它补充、而不是替代了当事方的协商，还必须给当事人的意思自治留足空间。

     本着以上路径来认识公司法，不难发现《草案》的诸多缺漏：其一，《草案》第 151 条规定，上市公司董事会成员应当有 1 ／ 3 以上的独立董事。这一强制性规定的正当性如何？事实上，自 2001 年证监会发布《关于在上市公司中建立独立董事的指导意见》至今，独立董事的功效一直毁誉参半，在目前没有确凿的事实和经验表明，独立董事对于提升上市公司治理水平有着显著功效之前，将董事会中独立董事的比例作强制性规定，其市场基础并不牢固。美国各州的公司法一般既不界定也不要求公司应有独立董事，而纽约证券交易所和纳斯达克股票交易规则虽有此规定，在很大程度上是为了增强交易所的品牌和信誉。另外，通行的观念认为，董事会成员中有几名独立董事，应交给市场判断。如果市场认同独立董事的价值，则公司一旦不设或者少设独立董事，其股票价格将下挫，这将迫使公司增设独立董事。市场自有其调节功能。而且，还应当指出的是，并没有经验或实证研究表明，董事会成员中包括 1 ／ 3( 而不是 1 ／ 4 、 2 ／ 5 或者其他比例 ) 以上的独立董事，最有利于提升公司治理水平。

     其二，从经济结构分析，有限责任公司因股东人数较少、规模较小，股东之间通过谈判达成合意的可能性较大，故应该赋予有限责任公司股东更大的自治空间，公司法相关条款的弹性和任意性应较强。但《草案》第 41 条、第 42 条分别规定，有限责任公司股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式、修改章程等事项的决议，必须经代表 2 ／ 3 以上表决权的股东通过，这些事项章程不得另作规定。但试想，如果一家有限公司的大股东持股 67% ，则无论是一般事项还是重大事项，均由其一人决定，在这种情况下，其他股东主张由章程另行约定“重大事项须经 3 ／ 4 以上表决权的股东通过”，又面临合法性问题。这一情形将使公司面临无法成立，或者成立后陷入僵局等困境。

     其三，《草案》仍对公司上市条件这一市场适应性极强的事项进行了规定。事实上，这一事项完全可以由交易所上市规则予以规定，作为上市契约的一部分，不但法理通畅而且易于随市场变化而适时修订。

     其四，《草案》第 89 条规定，设立股份有限公司，应当有 5 人以上 200 人以下为发起人……国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人。要求股份公司有多个发起人，其根本功效在于建立发起人之间的制衡机制，如发起人之一以劣质资产冒充优质资产上市，则必将因为减损其他发起人的利益份额而引发强烈反对。但法律规定国企改制可以只有一个发起人，就会破坏这一制衡机制，为国企包装上市、欺骗投资者提供了法律空间。若国企上市圈钱动机不改，则股市境况之改观，实难期待。

司法介入公司自治？

     社会转型时期，面对规则的重建和知识的更新，法院负累相当繁重。单就知识学习而言，法院已经被动地开始学习次级债权、证券资信评估、证券投资基金、公司盈余分配、上市公司收购、房地产咨询、银行结算、物业管理、有线电视收视等新知识。

     可以预见，如《草案》根本框架不作大动，则法院势必卷入新一轮的学习热潮，甚至要学会站在商人的角度考虑问题。试以《草案》新增的若干条款为例进行分析。

     《草案》第 14 条规定，公司从事经营活动，必须“履行社会责任”。但在赚钱纳税之外，公司究竟还要承担什么样的“社会责任”？倘若有人起诉公司“未履行社会责任”，法官又当如何判断？

     再如，《草案》第 20 条规定公司高管对公司负有忠实和勤勉义务。“忠实”好理解，即要求高管不多吃多占，而“勤勉”则很难拿捏，多干多少活是勤勉，少干多少活是怠惰，在很大程度上有赖法官的自由裁量。

     还比如，《草案》第 129 条规定，股东会、董事会的会议召集程序、表决方式及内容违反法律、行政法规或者公司章程规定的，股东可在一定期间内请求人民法院撤销该决议或认定该决议无效。很显然，这是一条典型的司法介入公司内部事务的条款。如果说会议的召集程序和表决方式是否有违规定还好判断，但会议内容是否违法，则绝非易事。

     更难的还在后头，草案第 139 条规定，公司董事会不能履行职权或者不履行职权，致使公司无法继续经营的，公司股东可向法院提出申请，由人民法院组织召开临时股东大会。法院可主持股东会，这一主意固然不错，可有效避免公司僵局，但什么情况下属于董事会“不能履行职权或者不履行职权”？商场如战场，董事会在风云变幻中静观其变、伺机而动是否应被认为“不履行职权”？相反，董事会急急冒进，匆促行动，是否应被视为“履行职权”？

     法官不是商人，商人往往是在情势紧迫、信息不周全的情况下作出判断，而法官则是在证据齐备的条件下进行裁决，因而总存在“事后诸葛亮”的倾向。在缺乏判例传统的我国，如何既保持司法对公司自治的妥当介入，又尊重商人和法官之间智识和经验的分野，当是公司法此次修订必须考虑的重大问题。

    ( 罗培新 作者为华东政法学院教授 )

     公司法修改背景

     我国现行公司法是 1993 年 12 月 29 日 由八届全国人大常委会第五次会议通过的，随后全国人大常委会于 1999 年 12 月 25 日 作出了《关于修改公司法的决定》，增设了国有独资公司监事会，放松了高新技术股份有限公司发行新股和申请股票上市的条件等。

     这些修改有着重要的现实意义，但却并未对公司法进行全面修改。

     在 2003 年 3 月举行的十届全国人大一次和次年的二次会议上，数百名人大代表提出多项议案，建议尽快修改公司法。

     2004 年7 月5 日 ，国务院法制办完成公司法修改草案的起草工作，并将征求意见稿下发到有关部门征求意见。此次修改的条款有120 多条，修改或增加的内容达 400 余处。

     2004 年12 月15 日 ，国务院常务会议通过《中华人民共和国公司法( 修订草案 ) 》，决定提交全国人大常委会审议。