房地产开发应当注意的几个问题

    房地产开发是一项十分复杂的经济活动，它包括基础设施建设和房屋建设，其涉及到土地、规划、施工、市政、供电（水、暖、气）、环境、通讯等众多环节。其还具有投资大、开发时间长的特点。作为房地产开发企业，一定要慎防房地产开发过程中各环节的法律风险。依法开发，才能维权。下面笔者对房地产开发过程中的几个重要的法律问题做以浅析。

•  房地产开发经营合同的效力问题

房地产开发企业进行房地产开发的前提之一是签订有效的房地产开发经营合同。只有在有效的房地产开发经营合同基础上进行的房地产开发才能保证房地产企业投资决策的实现。一个无效的房地产开发经营合同往往会导致整个开发过程的无效，房地产企业将为此付出了沉重的代价。很多案例表明都证明了这一点。下面笔者简要介绍认定房地产开发经营合同效力的法律依据和合同无效的形式。

1 、房地产开发经营合同效力认定的法律依据

（ 1 ）《合同法》施行以后，人民法院认定房地产开发经营合同的效力，以法律、行政法规为依据，而不以地方性法规、行政规章等为依据。这里所说的“法律”，包括《合同法》及特别法如：《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等；这里所说的“行政法规”，是指《城市房地产开发经营管理条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》等。对于《合同法》实施以前成立的合同，适用当时的法律、行政法规认为无效合同的，而适用《合同法》可认定合同有效的，则适用《合同法》。

（ 2 ） 1995 年《城市房地产管理法》施行以前，房地产企业“投入一定的开发建设资金”，以及“在一审诉讼期间办理了房地产转让前的法定手续”，可以认定合同有效。《城市房地产管理法》施行后，合同有效的条件在投资条件和法定手续方面变得较为严格。如果转让方没有按法律规定进行“足额投资”，或者“在起诉前”尚未办理房地产转让前的必须办理的法定手续，应当认定合同无效。

2 、房地产开发经营合同的无效情形

•  主体不合格： 房地产开发是一项特殊的经济活动，法律对房地产开发的主体有严格的限制条件。首先，房地产开发的主体必须是房地产开发企业。房地产开发企业是经工商行政管理部门核准登记，并取得房地产开发企业资质证书，从事房地产开发的企业。如一个房地产开发项目的开发各方均不具备房地产开发资格，一般应认定开发经营合同无效，但在起诉前当事人已依法取得房地产开发资格的，可以认定合同有效。另外，房地产企业只能开发与其企业资质相适应的房地产项目，不得超越其资质进行开发，否则合同无效。

•  违反房地产有关法律、行政法规的强制性规定： 《城市房地产管理法》第 37 条的规定，转让法律明文禁止转让的房地产的，一般应认定为合同无效，但在起诉前本条所规定的原因已消除的，可以认定合同有效。我国《合同法》第 52 条规定：“有下列情形的，合同无效：（一）一方以欺、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。 此条规定的合同无效情形同样适用房地产开发经营合同。房地产开发企业只有严格遵守以上强行法的规定，才能保证订立合法有效的房地产开发经营合同，为投资开发的进一步进行提供有效保证。

•  土地使用权转让合同的效力问题

在房地产开发过程中，土地使用权问题一直是令很多开发商头痛的问题之一。土地使用权转让合同是否生效直接关系到房地产开发经营合同的效力认定。因此，房地产开发商一定要严把土地使用权转让关，慎防法律风险。下面介绍一下几种转让土地使用权的效力问题。

•  转让以划拨方式取得土地使用权时，土地使用权人应当按照《城市房地产管理法》的有关规定，办理审批、出让手续。当事人在一审法庭辩论终结前仍未办理审批、出让手续的，则认定转让房地产合同未生效。

•  转让以出让方式取得的土地使用权，土地使用权人已经领取了土地使用证书，但其未按照出让合同约定进行投资开发即转让土地使用权的，如在起诉前已依法办理了土地使用权变更登记手续，不能因此认定该转让合同无效。

•  以出让方式取得的土地使用权，土地使用权受让人已经按出让合同约定履行了支付出让金的义务，但未领取土地使用权证书便转让土地使用权的，如再转让合同已基本履行，再转让合同受让人已投资开发并建成房屋的，不因转让人未取得土地使用权证而认定再转让合同无效。

•  以出让方式取得土地使用权，土地使用人已经领取了土地使用权证书，但未付清全部土地使用权出让金即转让土地使用权的，不能因此认定该转让合同无效。

•  逾期开发土地的法律责任及免责事由

由于房地产开发是完成城市规划、使国家土地资源得到有效利用的一种途径，因此国家制定了相关法律，严格监督房地产开发的进行。房地产开发企业必须按照法律的有关规定按时进行房地产开发，对于逾期开发的，要给予相应处罚，如房地产开发企业确有法定事由的，可以主张以此免责。

1 、法律责任： 为了避免土地闲置，抑制投机行为，《城市房地产管理法》第 25 条和《城市房地产开发经营管理条例》第 15 条规定，超过出让合同约定的动工开发日期满 1 年未动工开发的，可以征收相当于土地合作权出让金 20% 以下的土地闲置费；满 2 年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。这是对房地产开发企业逾期开发的惩戒性规定。

•  免责事由： 房地产开发企业可以以下列事由主张免除其逾期开发的法律责任： （ 1 ）不可抗力。 不可抗力是指不能预见、不能避免、并无法克服的客观事件。例如台风、地震、海啸等自然灾害。（ 2 ）行政行为造成动工迟延。 其包括政府（政府有关部门）的各种原因（如效率不高、相互推委等）导致审批时间过长，致使开工日期延误等。由于法律并未明文对此做以具体规定，法院一般认为“当事人没有任何过错，完全是行政机关的责任”导致的开发延误，当事人才可以免责；否则，不可以免责。 （ 3 ）动工前必要的准备工作。 房地产开发是十分复杂的经济活动，其涉及到土地、规划、勘查设计、施工、市政、供电（水、暖、气）、通讯、环境、等众多环节，因而房地产开发需要必要的前期准备时间。如果非当事人的原因导致开工的延误，可以以此免责。

•  合作建房中一方不承担经营风险而只约定收取固定收益的合同效力及处理

合作建房是房地产开发的一种形式，其能起到合理使用土地和资源、合理利用货币资金的作用。但在合作建房中，房地产开发企业必须防范以下两种法律风险。

•  名为合作建房，实为借贷的合同。

合作建房的一方提供资金，另一方提供土地使用权，由提供资金一方以提供土地使用权的一方名义单独经营，提供资金的一方不承担经营风险而收取约定利润，并未体现“四个共同”原则的（“四个共同”是指共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏），这是名为合作建房，实为借贷的合同。此种合同违反了法律、行政法规的强制性规定，以合法的形式掩盖了非法的目的，应当认定为无效合同。

•  名为合作建房，实为土地使用权有偿转让的合同。

合作建房的一方提供资金，另一方提供土地使用权，由提供资金一方以提供土地使用权的一方名义单独经营，提供土地使用权一方不承担经营风险而收取约定利润的，这是名为合作建房，实为转让土地使用权的合同。依照《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第 22 条规定，在排除合作建房的情形后，如土地使用权的转让符合法律规定的，可以认定为有效合同，人民法院可以责令当事人办理土地作用权变更登记手续。

以上是提醒房地产开发企业在开发过程中需要注意的几个重要法律问题。谨供参考！