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股权众筹的法律风险简析 |
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张田超 |
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众筹，即大众筹资或群众筹资。股权众筹，是指拟众筹公司通过互联网等平台面向不特定多数投资人出让一定比例的股权，数量众多的投资人出资入股该拟众筹公司，享有股东权益，获得未来收益。2014年11月19日召开的国务院常务会议指出，建立资本市场小额再融资快速机制，开展股权众筹融资试点。2015年6月16日国务院下发的《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》（国发
﹝2015﹞32号）中指出，支持发展众筹融资平台，开展公开、小额股权众筹融资试点。一时间，股权众筹成了“热词”。在大家跃跃欲试之时，针对股权众筹首先需要冷静，依法分析，厘清法律风险。目前，采取股权众筹方式，除了非法集资等风险外，还隐藏着一些特殊的风险。
1.“公开发行证券”的风险。根据我国证券法的规定，向不特定对象发行证券，为公开发行。公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。并且，非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
2.突破股东的人数上限的风险。以有限责任公司为例，根据我国公司法第24条，“有限责任公司由50个以下股东出资设立”，这是法律的强制性规定。对于有限责任公司股东人数的限制，既包括参与公司设立的最初股东，也包括在公司设立后由于新增出资、转让出资等原因新增加的股东，即有限责任公司的股东总数不能突破50人的最高限额。而拟众筹公司发布股权众筹项目，投资金额根据具体项目设置有所不同，但是小额投资者占据大多数是现状，这样便很难降低投资者数量，导致有限责任公司50人的股东上限极易被突破。
3.对实际出资人的权利保护较弱。在实践中，对于突破股东人数上限，也是可以通过某些设计有效规避，最常见的做法是股权代持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》24条第1款，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”，该款在实际上承认了股权代持协议的法律效力。股权代持的法律风险主要来源于实际出资人与工商登记的股东不一致，在法律上实际出资人不能当然地被认定为公司股东。另外，实际出资人无法向公司主张股东权益。根据上述第24条第2款，“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”，因此，实际出资人主张投资权益的对象为名义股东，而非公司。由此可知，虽然法律承认了股权代持协议的效力，但对实际出资人的权利保护依然微弱。
4.股权的对外转让并非易事。还是以有限责任公司为例，根据公司法的规定，有限责任公司股权转让区分为对内转让和对外转让，履行的程序是不一样的。我国公司法第71条规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”。也就是说，股权的对内转让是自由且不受约束的。该条第2款规定，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。该条第3款规定，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”该条第4款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。由此可知，有限责任公司在公司章程没有另外规定的情况下，股权的对外转让不仅应当征得其他股东过半数同意，还可能受到其他股东优先购买权的限制。但在目前的背景下，这些繁琐复杂的程序显然无法得到真正落实。
综上所述，国家政策对股权众筹的大力支持为其发展创造了适宜的环境。出台政策固然重要，但法律风险不容忽视。认清风险，降低风险，合法合规，才是股权众筹的正道。
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