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政府投资项目中的法律实务

 　
　

张军勇

 　
　    
    市场是由不断的交易组成的，每一项投资的背后都有一个明确的主体对投资、经营行为进行管理和决策，根据我国相关法律的规定，自然人和法人都可以作为市场经济的主体。依法成立的公司法人拥有投资主体地位毋庸置疑，那么，政府部门是否也符合法人的标准，是合法的投资主体呢？
    根据《中华人民共和国民法通则》的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备如下条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。由此可见，只要政府部门符合以上四条就可以依法取得法人资格，这也和民法通则第50条相吻合。民法通则为了进一步明确政府机关的主体资格在第50条规定，“有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。”该规定为政府部门作为主体参与市场经济奠定了法律基础。政府既然拥有参与市场经济的资格，就可以做符合市场经济的行为。对于政府进行的哪些行为属于政府投资，国家至今没有明确的法律法规进行规定，但是各省市在国务院颁布的《国务院关于投资体制改革的决定》的基础之上纷纷出台了相应的地方性文件来对政府投资行为进行规定。以《吉林省政府性投资项目监督管理办法》为例，该办法就对政府投资项目的资金来源、投资方式和项目类别进行了规定，针对不同的项目采用不同的投资方式以确保行政职能的体现和国有资产的保值升值。为了有针对性地对政府投资项目中的法律实务进行阐述，本文仅对政府投资的非营利性不动产项目中存在的法律问题进行讨论和分析。
    一、主体的复杂性
    虽然民法通则已经奠定了政府机关法人主体的法律基础，但是由于政府机关受到行政职权的限制，现阶段政府部门对外投资都需要通过专门的投融资平台来进行。这些投融资平台以公司或专设部门的形式存在，投融资平台有的是长期从事政府投资项目、有的是为了专门的项目而单独成立。例如润德集团就是为了长春市火车西客站的建设和管理而专门设立的，相较于这些投融资公司，各地区的建委和建管中心则是为了管理政府建设项目投资而设立的，属于政府部门。
    有了投融资平台后还需要有项目的具体施工者，就好比建筑工程不仅要有开发者还需要有施工者一样，投融资平台就好比开发商，为了能使其开发目的得到实现还必须为其寻找到合适的施工者。政府作为职能部门无法拥有可以进行工程施工的人员，因此需要由投融资平台为其寻找恰当的施工主体，这也是本文题目表述为政府投资项目代建的主要原因。
    由此可见，与一般的建设工程相比，政府投资项目最大的不同是参与主体更为复杂，作出项目建设决定的主体，即某一政府部门不能直接参与到项目的投资和管理中来，而投融资平台虽然是项目的投资和管理者，但是拿着财政部门划拨资金进行投资却不需要对项目建成后的后续问题负责的投融资平台似乎也无法完全符合投资主体的要求。
    最后，作出投资决定的政府部门有时也未必是该项目的最终使用者，这就很可能会造成“做主的不能管、管理的不善后，使用的不知情”的复杂情况，政府投资项目施工主体的复杂性就项目建设、施工、管理、使用等后续情况埋下了法律隐患。
    二、权属的不确定性
    根据我国相关法律的规定，不动产所有者可以取得不动产的所有权，包括占有、使用、收益、处分不动产的权利及附着在不动产之上的衍生他项权如抵押权。而政府投资建设的不动产项目究竟应该由谁取得所有权却是值得商榷的。
    根据《吉林省政府性投资项目监督管理办法》第8条关于投资形式的规定，“直接投资方式主要用于非经营性项目，所形成的资产是国有资产，按照国有资产进行管理”。该条款虽然针对的是投资形式，但是可以看出政府直接投资的非经营性项目所形成的应该是国有资产，应该由国有资产管理部门管理。而《中华人民共和国企业国有资产法》规定，“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。”由此一来是否所有的政府投资项目的所有权都应该归属于国务院，是否应该由国务院来取得产权证书，这些问题虽然法律有了概括性的规定，但是在实际操作中还存在很大的困难，这也使得政府投资建设的项目无法向企业投资的项目一样使所有者利益最大化。
    三、成本控制的困难性
    企业投资的项目为了使利益最大化必然有效控制成本，而政府投资项目的成本控制却相比企业投资项目更难。
    首先，作为项目决策的政府部门不能直接进行项目招投标，而必须把项目管理和招投标委托给建委、建管中心，这其中就要支出一笔数额不小的管理费用。
    其次，通过建委、建管中心的政府投资项目中的材料采购必须通过政府采购办，而不能由建设施工单位单独采购，虽然政府统一采购保证了物资的质量，但是由于政府采购的门槛，使得部分中小企业无法进入政府采购的名单，使得一些质量好、价格优的产品无缘政府投资项目，无形中很可能会增加政府投资项目的材料成本。
    为了体现政府职能的明确区分，使得政府投资项目与企业投资项目相比需要经过更多更复杂的行政程序，增加了政府投资项目成本的控制。
    四、资金链的不稳定性
    在政府投资项目中，项目决策方不负责资金的供应，项目管理方不负责资金的供应，而负责提供资金的财政部门又完全不参与项目的进程与建设，由于各地财政统一规划、统一管理，向财政部门申请资金需要提交的手续复杂，审批周期长，资金供应不稳定，很容易造成资金链断裂，延误项目进程甚至会使项目停摆。
    政府投资项目受行政决策的影响较大，会因为行政风险导致项目停工，使施工方蒙受损失，此时如果不能解决好施工方、供货方、农民工等各方面的问题，就可能会造成社会不稳定的因素。因此在政府投资项目的立项、招投标、建设、管理等环节中加大律师参与程度就能有效预防各环节可能出现的法律风险，保障工程的顺利实施及后续工作的处理。
    五、政府投资项目中的法律实务
    一个政府投资项目从立项、审批、招投标、建设、验收到移交，各个环节都可能出现法律问题，提高法律意识，聘用专业的律师可以有效降低法律风险，保障项目顺利进行。
    （一）律师在政府投资项目中的重要意义。
    时至今日，律师参与政府投资项目已经成为一种趋势，律师参与进政府投资项目中可以从以下几个方面提供法律服务。
    首先，律师可以起草、审查项目建设过程中的合同，保证合同内容符合法律规定，健全合同内容，明确双方权利义务关系，设置合理的违约条款和解除条款，为工程的顺利进行奠定良好的法律基础。
    其次，律师可以进驻工程现场，在发生法律纠纷时能保证证据的及时采集和保护，为日后纠纷的解决做好准备工作。
    第三，律师可以在工程的各个阶段提供法律建议，使工程的每一个阶段都符合法律规定，降低日后可能出现的法律风险。
    （二）政府在项目建设中应该注意的法律问题。
    除了有律师把关之外，政府也应该有意识地注意工程建设过程中可能出现的法律问题，提前引起重视。
    首先，要审查施工方的资质，选择投资能力强、业务水平高的施工单位进场建设，避免挂靠，杜绝层层转包、分包的现象。
    其次，要保障每笔工程款都支付至对方的公司账户，避免将工程款打入个人账户带来的法律纠纷，工程款结算、工程款抵顶的过程中签订形式合法、内容真实有效的多方协议。
再次，要保障农民工工资的顺利发放，必要时可以要求劳动监察部门到场参与农民工工资发放并留有专门的影像资料以备不时之需。
    最后，要把握工程验收与支付工程款之间的关系，在施工方未提供完整的备案资料之前留有一部分工程尾款作为制约，避免出现工程款结算完毕后施工方久久不提供备案资料以至工程无法获得权属证明的情况发生。
    政府投资项目日渐增多，而对其进行规范的法律法规至今仍是空白，由于政府投资项目代建涉及面广，参与人员多，资金量大，社会关注度高，如果不能控制可能出现的法律风险就很可能成为影响社会稳定的因素。因此，聘用专业的律师全程参与到政府工程建设项目中去可以在法律法规缺少的情况下在最大程度上保障各方的权利，避免不必要的法律纠纷，维护社会的稳定。