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房地产企业并购整合的法律服务

 　
　

张军勇

 　
　     随着改革开放的进程，我国经历了从福利分房向买卖商品房的转变，房产作为一种商品进入到市场中进行买卖，这就催生了我国大量的房地产企业。然而由于我国土地的公有制性质，土地不允许买卖，房地产企业一方面要保证其使用国有土地的方法合理合法，另一方面要保证建设的商品房合格合规，在这个过程中律师参与其中，提供法律服务可以帮助房地产企业更好地发展，避免法律风险。其中，并购整合是房地产企业法律服务中非常重要也非常棘手的问题。企业并购从基本层面上来说包括了企业合并、企业收购。我国公司法将公司合并分为吸收合并和新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散，两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。而企业收购则是一个企业通过购买另一个公司的股份，从而达到控制该公司实际控制权的目的。在我国的司法实践中，公司合并和公司收购的情况都存在。企业整合并购的原因多种多样，本文仅就目的为获得土地使用权或房地产项目开发权利的整合并购进行讨论。
    一、土地使用权转让过程中的法律风险
    根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规的规定，房地产企业取得国有土地使用权的方式包括出让和划拨，但无论是哪种方式取得的土地使用权在转让的过程中都需要主管机关的监督和管理。在房地产企业整合并购的过程中，如何处理土地使用权转让的问题尤为重要。
    土地使用权的划拨取得，是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。因为没有缴纳土地使用费用，因此划拨取得的土地使用权仅被限制用于：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。如果土地所有者最开始是以划拨方式取得的土地而被转让方在取得土地后意欲从事其他用途，那么就需按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
    土地使用权的出让取得，是指国家将国有土地使用权（以下简称“土地使用权”）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。因为已经缴纳了土地使用权费用，在转让的过程中仅需要办理相应手续并按照规划用途继续开发即可。
    在房地产企业并购整合的过程中，一定要提示顾问单位查询该土地是通过何种方式取得，是否足额缴纳了土地使用权出让金已经取得土地使用权证书，核对该土地使用权人与出让方名头是否相同。足额缴纳土地使用费并获得土地使用权证是证明出让人以合法方式取得该土地使用权的证明，如果出让方并非土地的合法使用权人，那么出让方和受让方转让土地使用权的行为可能涉及非法转让、倒卖土地使用权罪，此时转让款项会被视为非法所得予以上缴，无法实现双方盈利的目的。
此外，即便出让方为该土地的合法使用权人，受让方也应查看该土地取得时的规划用途是否与我方取得后的目标用途相同，如不相同就需要向规划部门申请规划变更。土地作为城市规划的基础，其用途的变更十分困难，因此如果受让土地的规划用途与我方的目标用途不相同，则购买了该土地使用权也无法实现受让方的目的。
    最后，如果受让方是以合并的方式取得出让方企业股份，那么出让方企业将消灭，此时涉及到对出让方名下的土地使用权证进行更名，由此涉及到的税费应当被考虑在收购总价之中。如果收购方是以购买目标公司股东股权的方式实现控制目标公司的目的，则收购方还可以目标公司的名义从事房地产开发行为，则无需对土地使用权证进行更名。
    二、房地产项目转让的法律风险
房地产企业获得土地使用权的目的是开发、建设房地产项目，如果企业在整合并购的过程中，目标土地上已经有房地产项目在建，那么其整合并购中的法律风险与净地转让中的法律风险又不尽相同。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，房地产项目转让需符合如下两个条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
    由此可见，如果该房地产项目没有完成投资总额的25%是无法对该项目进行转让的。此时如果要实现获得该土地使用权及项目后续开发资格的权利，就需要通过购买目标公司或购买目标公司股东的股份来实现收购方的目的。
    三、股权交易中的法律风险
    股权交易是房地产企业并购整合中最为重要的一部分，这里的股权交易既包括合并收购公司也包括收购股东股份以实现控制该公司的目的。
    以吸收合并的方式收购目标公司的法律后果是目标公司解散，目标公司资产、人员等被收购公司吸收。为了实现这个目的，目标公司及收购公司都需要对此次收购行为召开股东会，股东会的决议内容和流程需符合法律规定及公司章程的规定，股东会应对本次收购被收购行为出具股东会决议。
双方公司在股东会对此次收购被收购行为无异议的情况下，应签订书面的收购协议，将公司全部资产转移至收购公司名下。该转让协议的草拟和审核皆需要律师参与，此外对于收购价款的确定需要由专门的评估机构进行评估确定，双方的股东会决议及工商行政机关出具的注册资本证明应作为收购协议的附件。
房地产企业并购的另外一条途径是收购目标公司股东的股权，此时是否需要收购目标公司全部股权还是仅实现实际控制权即可需要根据收购方的收购意图来确定。因为股东在公司设立的时候缴纳出资获得了公司相应比例的股权，那么在公司经营发展的过程中股东股权对应的资产数额也发生了变化。在购买股东股权的过程中，收购方也许要对股东股权进行评估，如果是溢价收购，转让股权的股东则涉及缴纳个人所得税等相关税费。另外与整体收购目标公司不同的是，股份有限公司是人和性公司，股东转让股权时其他股东享有优先购买权，股东转让股权的行为需要告知公司并召开股东会，同等条件下其他股东有权优先购买该股份，只有在其他股东明示放弃或30日告知期满不予答复的，该股份才可以转让与收购方。通过购买股东股权的方式实现控制目标公司的情况需要及时变更公司章程、股东名册并到工商登记机关对该公司的股东进行变更。
   房地产企业并购整合是企业重大决策，涉及大量资金。好的投资可以使双方企业达到共赢，在这个过程中律师参与其中可以帮助企业选择正确的方式进行整合并购，实现用最小的成本实现最大的利益。此外，律师的全程参与可以在整合并购的各个阶段提示风险，规范公司的决策程序及内容的合法性。
律师在企业并购重组过程中提供的服务几乎涵盖了非诉讼服务的全部内容，实现了止损和收益的双赢。