返回主页
　

　

　

   　 　 　
　 　 　
　

商业地产开发中的法律问题及法律服务

 　
　

孙百卉

 　
　     随着商业地产开发经营的多样化，商业地产投资开发赢利模式也逐步呈现多样性。新事物的出现亦伴随着新的法律问题的出现，商业地产投资开发赢利模式的特殊性在于不以单纯的商品房买卖为载体，同步体现出债与物权的法律特性。本文笔者对商业地产开发中的有关法律问题及法律服务谈一下自己的看法。
    一、商业地产投资开发赢利模式
    商业地产包括商业和地产两个概念。商业地产有4个权益可以分开，即开发的权益、所有的权益、经营的权益和管理的权益。按4个分开和其他特点，商业地产赚钱可以有多个渠道：一是开发商通过运作项目赚取开发投资利润；二是投资者出租商铺赚取租赁利润；三是商铺经营者赚取经营利润；四是商业物业管理者赚取管理利润。
商业地产投资开发赢利模式具有多样性：
    1.只售不租。
    只售不租，出让产权，很快收回投资。很多开发商都采取了降低置业门槛，来化解大卖场面积消化的难题。产权式商铺市场近年来成为商铺市场主流。
    2.只租不售。
    只租不售，好处是产权握在开发商手里，可以抵押再贷款，还可以待增值后出售，甚至可以将商业物业进入资本运作。开发商通过对招商权的完全控制，来达到控制进场业态种类，形成自己经营特色。
    3.又租又售。
    又租又售，部分租，部分卖，出租部分起示范作用；或者以租代售，又租又售；还可不租不售，自己做商业经营，同时赚到投资开发利润和商业经营利润；还可与商家联营，以物业为股本，成立专业商业经营公司，合作或合伙经营；还有更巧妙的办法是，以物业与其他人共同建立商业经营公司，专门经营其开发的商业物业，并以租赁的方式从其手中租用他的商业物业，同时享有租赁收入、合伙经营收益和物业增值三部分利益。
    二、开发企业应正视商铺经营中的法律风险
    商铺投资相对于投资住宅有更高的回报，同时亦有更高的风险，这是客观的。但对风险的控制不仅取决于投资者对项目的选择能力，同时也取决于整体市场的规范程度。商业地产市场的健康发展，需要投资者的理性选择，同时也需要开发企业的理性开发和商业代理、商业管理公司的成熟运作来保证。但是，商业和地产始终还是“两张皮”，商业地产开发商不懂商业的现象普遍存在，商业地产开发商和经营商、物业管理商三方交接还不规范。在这种状况下，商业地产投资项目前期风险是很大的。如果“养铺”不成，成“死铺”，商业地产开发商、经营商和商铺投资商的矛盾就会暴露。前期投资风险和承诺兑现好坏是产生投诉的导火线，还可能形成类似住宅开发商、物业管理公司和业主的连环官司。
    若开发商在开发和经营商铺过程中能规避法律风险，防范法律风险，则开发商确定能够实现很高的回报，消费者、投资者甚至真的能达到“一铺养三代”的可能；但如果开发商为追求高额利润违规操作的话，反之就被套牢在此项目中，纠纷不断，损失惨重。开发商投资开发商铺，应防范以下法律风险：
    1.宏观调控的风险。
    宏观调控风险是指国家利用行政或经济手段对某些过热的市场进行干涉的方法从而使得这类市场内的投资风险增加的情形，比较常见的行政手段有交易限制和行业准入。
    2.规划失当的风险。
    规划是行政对某一地区产业、人口、交通等内容的安排或计划，属于法规范畴，具有强制性，如果规划失当，也会造成商铺贬值。
    3.租金差价风险。
    开发商出售商铺后，消费者、小业主们委托开发商经营此商铺，而开发商则整体租赁给大型商家统一经营。大型商家作为一个商业的整体租赁者，其承租的租金必然比较低，而开发商为实现商铺销售，必然要提供一个使小业主客户认同的回报率，而这两者之间将存在一定的差距。
    4.大型商家经营不善带来的风险。
    若大型商家在长期的承租期内，经营管理不善，无法继续经营，无力支付租金给开发商，就会导致开发商不能支付固定回报率给小业主。
    5.产权分散带来的风险。
    开发商分割商铺销售后所带来的产权分散与商业统一经营的矛盾一直是困扰商铺营销之主要问题。虽然大型商家整体承租的销售模式在一定时期内解决了这个矛盾，但在委托经营期满后，也必须解决这个问题来保障众多小业主的利益。
    6.商铺的公摊面积风险。
    目前，市面上一些商用物业在销售的过程中，虽然对商铺的公摊都有明确的规定，但对商铺超出所规定的公摊面积部分，怎么解决、怎么处理，很难约定。
    7.商铺的相邻权问题风险。
    根据有关规定，商铺的相邻权通常是指商用物业在经营过程中所涉及的通风、采光、通行等等。它是单位物业的重要组成部分，并直接或间接影响到物业的使用以及经营。
    8.物业管理中存在的风险。
    相对于住宅而言，商用物业（尤其是商铺）因经营业态各异，物业的属性呈现多样性，因此商用物业（尤其是商铺）单独成立业主委员会的可能性很小、难度较大。而作为经营性物业，物业后期的管理和服务将直接影响到物业的保值、增值。不仅如此，商铺物业管理的内容繁杂，涉及诸如水、电、气、经营形态等的收取、分摊、使用和管理，一旦管理、服务不善，极容易导致物业后期经营成本的过大，这恰好是经营者与物业的开发、管理者分歧最大、最繁琐的环节之一，许多消费者（投资者）与开发商的纠纷都集中体现在商铺的物业管理上。
    9.售后“包租”带来的风险。这是目前商业地产最大的法律问题。
    按《商品房销售管理办法》第七章附则第45条表述，“售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为”。“售后包租”有多种形式，包括“返租回报”、“带租约销售”、“利润共享”、“保底分红”等，但万变不离其宗，总归是以“先销售后承租，同时给予一定比例租金回报”的方式吸引买家入场。同时，因为“售后包租”必须附着于租赁行为，所以一般出现在商铺、写字楼、商用住宅等的销售过程中。
    售后包租至少存在两个层面的问题，一是金融问题，二是法律问题。
    从金融层面来讲，售后包租就是将不动产和金融相结合的一种金融衍生品，实际上国家在《中央人民银行法》、《商业银行法》以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和国务院办公厅的多部文件已经涉及过非法金融机构和非法金融业务的内容。并在《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发(1999)289号)中归纳出的非法集资种类第二类就是对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资。集资不同于投资，投资是预期赢利的理财行为，投资人必须明白所投资内容，要知道赢利途径和存在的风险。集资尤其是非法集资其主要目的就是圈钱。集资是不用考虑产品是何种形式，户型朝向如何，采光通风怎样，一切被看作是一种手段，人们关心的是自己能够有一个稳定的回报。据分析，目前房地产形势比较好，短期看可能有高额回报，这也让一些从前认为不可能的回报有了想象空间。而产权式商铺和酒店公寓则面向的是投资者而非自用型买主，所以目前在这两个领域采用售后返租的比较多。可以看出，一些搞不好的售后返租项目实际就是非法集资行为。
    从法律层面来讲，根据建设部2001年6月1日实行的商品房销售管理办法第11条之规定，房地产开发企业不得采取返本销售或变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租，或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。“售后包租”其实是一个政府管理部门“限制”的经营手段。虽然如此，但买卖双方依然很踊跃。之所以两厢情愿，是因为售后包租对各方确有好处：对开发商而言，能够很快地以高价售出，让资金快速回笼，获得收益；对银行来说，40％的首付相对一般住宅项目而言，按揭比例并不高，10年还清，期限也不长；对于投资者而言，包租期内能获得稳定的收入，而且包租期越长，风险就越小，因为几乎没有人会在包租期间就还不起按揭。甚至还会出现只要一次首付，按揭都不用自己还同时还有租金回报的现象。这就是售后包租能够“点燃”人们投资热情的根源所在。
但如果开发商没有能力“包租”，租金的预期就很难保证；严重些，如果开发商出现资金断链不能如期交房，投资美梦就会成为“资金黑洞”。即便是现房，“售后包租”虽不违规，也并不意味着稳赚。即便开发商承诺物业公司代为出租，租金收不回的话，可以向开发商追究担保责任，但如果开发商破产，房租则成为空中楼阁，开发商的风险被投资者承担。
    采取“售后包租”的方式涉及两种法律关系：一是购房人与开发商之间的买卖关系；二是购房人与第三方的委托租赁关系。现在，有部分开发商采取委托经营合同方式，保障投资收益。即小业主除了和开发商签订购房合同外，开发商或开发商提供的管理公司一般还要与购房者签订一份委托经营合同。开发商应特别重视委托经营合同，因为这是保障投资收益的法律文书。目前，这方面立法还不很完善，对没有法律明文规定的销售方式最好请有关房地产专业律师进行把关，房屋管理部门应及时出台相关规定，对新的销售方式加以规范。
    此外，环境变化、供求关系、选址不当、开发商的项目实施能力不强、业态变化、商圈变化等等都使开发商在商铺开发中风险重重，不可不慎。
    三、商业地产开发中的法律服务
    商业地产的兴旺，是大资本运作的必然结果。商业地产的开发，伴随着无数的法律风险。因其大资本的属性，任何一点的法律风险，都有可能导致极其严重的后果：或涉及金融类刑事犯罪，或涉及众多消费者（业主、投资者）而导致群体性事件。因此，商业地产的开发必须慎之又慎，也必然离不开法律服务。
商业地产的开发过程中，从审批立项、到政府组织招拍挂程序、地产商取得土地、开发立项、房屋拆迁、工程建设、工程竣工与验收、房地产销售与初始登记、物业管理，房地产开发的税费等等，每一个环节，都会涉及到无数的法律关系，面临若干法律风险。律师在商业地产开发中大有可为。