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论派遣员工劳动权益的保护

 　
　

裴程苗

 　
　     近些年来，劳务派遣作为一种新型的用工模式在我国取得了较大的发展，为我国的经济建设作出了一定的贡献。然而，劳务派遣制度在我国尚处于发展、探索的阶段，各种相关的配套措施还没有完整的建立起来。这就使得在我国的劳务派遣中出现了同工不同酬、三方主体的劳动关系不明确、用工单位对派遣员工待遇漠视等一系列侵犯派遣员工合法的劳动权益的现象。本文着重针对这些侵犯派遣员工劳动权益的现象，并结合我国的《劳动合同法》，从政府、企业、劳动者自身三方面提出一些对派遣员工劳动权益保护的建议。
    一、劳务派遣的概念及法律特征
    （一）劳务派遣的概念。
    关于劳务派遣的概念，不管是国际上还是在国内，学者们都没有给它制定出一个统一概念。作为我国唯一对劳务派遣作出了相关详细规定的法律，《劳动合同法》也没有对劳务派遣作出一个直接的法律定义。通过我国《劳动合同法》第58条和第59条中对劳务派遣单位的义务、劳务派遣单位应该与被派遣劳动者签订劳动合同、劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议等内容的规定，我们可以给劳务派遣作出这样的一个定义：劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系并承担雇主责任，与用工单位签订劳务派遣协议，然后按照用工单位的需求，将符合要求的劳动者外派到用工单位，并向用工单位收取相关费用的经营行为。劳务派遣是在“三方当事人、两种契约”模式下运作的，表现出三角互动关系。
    （二）劳务派遣的法律特征。
 劳务派遣不同于普通的雇佣关系，是一种发展迅速新型的用工形式，劳务派遣有着自身的法律特征，具体如下：
    第一，劳务派遣必须由依法设立的劳务派遣单位进行，并以营利为目的。
  我国《劳动合同法》第57条规定：“劳务派遣单位应当依照《公司法》的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。”这就表明了我国的劳务派遣单位设立要符合《公司法》中关于法人设立的条件，且注册资本要不少于50万元。这也说明了我国劳务派遣单位是以营利为目的的法人。
    第二，劳务派遣的法律关系涉及了三方主体。我国《劳动合同法》第58条和第59条中详细规定劳务派遣单位、被派遣劳动者、接受劳务派遣形式用工的单位的权利与义务方面的内容。这就表明与传统的“劳动者——用人单位”的用工方式不同，劳务派遣涉及了劳务派遣单位、派遣员工和用工单位三方的法律关系。即劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动关系、用工单位与被派遣劳动者之间劳动服务关系、劳务派遣单位与用工单位之间的劳务关系。
    第三，劳动派遣中劳动力“雇佣”与“使用”相分离。劳务派遣中派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，在得到被派遣劳动者的同意后，使其在用工单位的监督下提供劳务劳动。这也就是所谓“雇佣”与“使用”相分离，即劳务派遣单位雇佣了劳动者，但是劳务派遣单位把这种基于其与劳动者签订劳动合同而取得的对员工的使用权让渡出来给用工单位，劳务派遣中派遣机构只是单纯的雇佣了劳动者，真正使用的劳动者创造劳动价值的是用工单位。
    二、派遣员工劳动权益的现实状况
    随着社会主义市场经济的不断推进，劳务派遣在我国已经取得了很大的发展并建立起了一定的规模。以上海地区为例，据上海人才服务行业协会初步估计上海劳务派遣每年以20%以上的速度在增长。然而，劳务派遣在我国蓬勃发展的同时，由于我国缺乏相关的立法规制，因劳务派遣运行损害派遣员工的劳动权益的情况时常发生，不得不引起我们的关注。
    （一）派遣员工在用工单位受到区别对待。
    在劳务派遣中，派遣员工在用工单位服务的期限内往往受到用工单位的区别对待，这种区别对待主要表现在同工不同酬、福利保险没有保障以及拒绝给以职业培训三个方面。
    《劳动合同法》第 63 条明确规定: “被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。事业单位无同类岗位劳动者的，参照事业单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而，在劳动派遣的实践中派遣员工的工资往往比用工单位正式员工的工资低的多，即使派遣员工与正式员工相同劳动强度的工作，这个差距依然存在。以北京地区为例，在接受调查采访的182个人中，只有15%的受访者表示自己所在的单位可以做到派遣工和正式工同工同酬。因为在用人单位眼中，使用劳务派遣人员就是为了降低用工成本，有必要给予派遣劳务人员与“正式员工”不相同的待遇，达到节省经费的目的，使得派遣劳动者感觉上像“二等公民”。这明显违背了《劳动合同法》第 63 条的规定。也有企业将员工分为 A、B、C 三类，A 类是原体制下的有编制职工，B 类是与企业直接签订合同的员工，C类是派遣员工，不同类型之间工资相差在两倍左右。用工单位采取这种方式，就是希望规避《劳动合同法》中关于同工同酬的规定。
    （二）劳务派遣期限没有上限影响劳动关系的稳定。
    《劳动合同法》颁布之初，对劳务派遣的范围有规定，一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。也就是说，劳务派遣的工作岗位是临时性的，短期的。尽管该法在第58条第2款规定了对劳务派遣单位与派遣劳动者之间劳动合同的最低期限，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同”，但是，在该法第59条对用工单位的派遣期限没有作出限制，只是规定了“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”实践中，用工单位往往与劳务派遣单位签订远远超出2年的劳务派遣合同。这意味着，被派遣劳动者在用工单位的身份哪怕已经工作多年，却仍然只是被派遣劳动者，不属于用工单位员工范畴，难以享受固定员工的待遇。这也导致很多企业通过劳务派遣的用工方式，得到长期稳定熟练的工人，避免与被派遣劳动者签订无固定期限合同，以达到规避《劳动合同法》第14条的规定。为此，修正案特将第66条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”同时进一步明确，“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”此外还规定，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”这一修改进一步限制了劳务派遣用工的使用：一方面对派遣的“临时性、辅助性、替代性”进行了明确的定义，并且规定劳务派遣必须符合以上“三性”的规定；另一方面，修正案第一次在立法上提出劳务派遣是一种补充用工形式，其规模受到比例限制，并授权国务院劳动行政部门具体规定劳务派遣用工比例。
    （三）劳动合同的随意解除使得被派遣员工权利受损。
    被派遣劳动者与派遣单位解除劳动合同的法定情形在《劳动合同法》中有明确规定。被派遣劳动者与派遣单位可以按照本法第36条的规定依法协商解除劳动合同，根据本法第38条规定，如果用工单位违反了所规定的义务，劳动者有权要求退回派遣单位，由派遣单位重新派遣工作。当用工单位没有尽到法定义务时，劳动者没有过错的，派遣单位无权与其解除劳动合同。
    但现实中，由于劳动者只是与劳务派遣单位建立了劳动法律关系，与实际用工单位并不签订劳动合同，导致实际用工单位在用工过程中随意退回劳动者，而且不用承担用人单位解除劳动合同的法律责任。如此劳务派遣用工方式，已经成了许多用工单位作为规避法律责任的避风港，严重地损害了劳动者的合法权益。而一旦劳动仲裁部门认定用工单位违法退工，却只能裁定恢复劳动者与用人单位的劳动合同关系，无法裁定恢复劳动者与用工单位的用工关系。而此时，用人单位就以《劳动合同法》第58条第2款的规定为由，向劳动者按当地最低工资标准发放工资。假设劳动者原来在用工单位能拿9000元工资，被违法退工后如果坚持不同意与用人单位解除劳动关系的话，劳动者实际上就只能拿到当地的最低工资，而用人单位却不用在法律上为其违法退工承担任何法律责任。甚至有的用工单位与用人单位串通，辞退劳动者之后由其实际承担发放给劳动者的最低工资，以达到其任意退工的目的。这些现象都给被派遣劳动者带来了极大的损害，有待通过立法等途径加强对被派遣劳动者的合法权益保护。
    三、保护派遣员工劳动权益的对策
    就现阶段而言，我国劳务派遣制度还没有完整地建立起来，因而在我国的劳务派遣实践中存在着大量侵犯派遣员工合法权益的现象。对劳务派遣员工劳动权益的保护应该成为我国现在要着力解决的一个重要问题。然而，由于劳务派遣用工模式的特殊性与复杂性，要保护派遣员工的劳动权益不能仅仅依靠政府、企业、派遣员工中的任何一方。我们要把政府的力量、劳务派遣单位与用工单位的自觉以及派遣员工自身的努力结合起来维护派遣员工的合法权益。
    在一个国家里面，政府对某个社会问题所采取的措施通常是治理该问题最有效和直接的方式。因而，要想对派遣员工的劳动权益进行保护，我们必须依靠政府的力量对劳务派遣的市场建设作出一定的规范，从根本上保护派遣员工的劳动权益不受侵害。笔者认为我国政府可以从以下几个方面加强对派遣员工合法权益的保护：
    （一）建立健全相关的立法规制保护派遣员工的合法权益。
    一方面，我国政府要加紧制定专门保护派遣员工的政策法规来规范劳务派遣制度。众所周知，我国现在对劳务派遣中出现的大量侵犯派遣员工利益的行为作出规制的只有《劳动合同法》，但是《劳动合同法》毕竟不是专门规范劳务派遣的法律，对派遣员工劳动权益的保护存在着很大的不足。因此，要使保护派遣员工的合法权益做到有法可依，我们可以参照国外成功的经验，对劳务派遣作出专门的立法规定。另一方面，我们还要完善我国《劳动合同法》中存在的缺陷，使得法律在保护派遣员工的规定一致，不存在相互矛盾的地方。比如，根据《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”而所谓临时性是指劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业的正式员工。又根据该法第58条第2款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同”。这就意味着被派遣劳务者在同一单位的被派遣期只能在6个月内，即与一个劳务派遣单位签订劳动合同的劳动者，在两年合同期间要至少被派遣到4家用工单位才符合法律规定。被派遣劳动者在劳动合同期限内如此频繁地在不同的用工单位工作，保障正常的工资调整权利和实现连续的社会保险对接均存在很大障碍。我们有必要对《劳动合同法》中相同的问题进行修订，弥补法律的缺陷。
    （二）劳动保障部门加强对劳务派遣单位和用工单位的执法监督。
    在相关的政府机构里面，劳动保障部门与劳务派遣管理关系最为密切，这就要求劳动保障部门要加强对劳务派遣的执法监督。具体的内容有：监督劳务派遣单位与派遣员工签订劳动合同、依法建立劳动关系的情况；为派遣劳动者办理相关的保险费等情况，督促劳务派遣单位保障劳动者的社会福利；经常做调查，以防止用工单位任意扩大劳务派遣的范围加重劳动者的负担；在发生劳动纠纷以后，劳动保障部门要帮助劳务派遣三方明确各自的责任，让三方主体在自己的责任范围内承担责任，以防止劳务派遣单位和用工单位相互推诿而损害派遣员工的劳动权益；此外，有必要的话，劳动保障部门还可以经常对劳务派遣单位和用工单位中的工会做调研，帮助劳动派遣员工加入工会。
    （三）政府相关部门要加强对劳务派遣机构的资格审查
   由于当前我国劳务派遣机构设置所需条件过低，导致派遣机构众多，良莠不齐。过多的派遣机构意味着用人单位选择面的扩大，在激烈的竞争下派遣机构必然通过压低价格来吸引用工单位，获得交易机会。对于降低价格的损失，派遣机构将通过压榨派遣劳动者来得到弥补，最终使劳动者的利益受到损害。因此，通过提高设立派遣机构的注册资本来限制劳务派遣机构的数量，以此来防止因市场中的过度竞争，而最后由派遣劳动者承担损失的情况的发生。所以我国要增加劳务派遣机构设立的资本，有必要从50万元往上增加一些，让那些真正有能力承担责任的派遣机构从事劳务派遣，为派遣员工劳动权益的保护把好关，从源头上保护好派遣员工的劳动权益。