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论公益诉讼中的律师参与

 　
　

裴程苗

 　
　     时下，律师参与公益诉讼的问题受到广泛的关注，律师参与公益诉讼也不像从前那样被贬斥为“出风头”、“做秀”，或是被指责为“浪费国家司法资源”。更令人鼓舞的是，2005年10月16日，中华全国律师协会宪法与人权专业委员会发表了《公益诉讼苏州宣言》，倡议“全国律师同行积极参加公益诉讼实践，推动公益诉讼发展，从我做起，讲究策略，强化正义感、责任感和职业荣誉感，关心弱势群体，维护公共利益；通过关注、援助和研究个案，促进司法改革和法律完善，发挥律师在构建和谐社会过程中的独特作用”。由此可见，律师参与公益诉讼已经形成了一股力量，有了一定的氛围，不再“独孤求败”。然而，推动律师参与公益诉讼不仅需要声援及营造氛围，而且需要通过解决理论和实际问题，使律师参与公益诉讼取得实效。就目前而言，律师参与公益诉讼存在着较多的理论和实践障碍，本文就公益诉讼中律师的参与问题进行粗浅的探讨。
    一、公益诉讼的概述
    （一）公益诉讼的产生渊源及立法概况。
    伴随着罗马帝国的出现，公益诉讼产生于罗马法当中，而现代的公益诉讼则产生于近代商品经济繁荣、资产阶级的发展。公益诉讼有两种典型的模式：一为英美法系模式。根据《美国法典》有关规定，检察官在涉及联邦利益等7种民事案件中，有权参加诉讼，其中包括检察官有权对所有违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》而引起的争议提起公诉。根据《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定，在法定情况下，保护别人利益的案件也可以用美利坚合众国的名义提起。典型的有：相关人诉讼、职务履行令请求诉讼和禁止令请求诉讼。相关人诉讼是指当司法部长决定不亲自起诉违法行为时，私人可以以司法部长（或国家或州）的名义起诉。以美国的《联邦采购法》为例，该法规定，任何人均可代表美利坚合众国对政府采购中的腐败和有损于美国公众利益的行为提起诉讼，在获胜以后，可以在诉讼收益中获得一个相应的比例作为奖赏。职务令请求诉讼是指美国很多州的法律允许私人在公务员未履行其义务的场合，以市民的身份并根据其义务的具体内容向法院提起请求发布职务履行令的诉讼；禁令请求诉讼是指纳税人以其纳税人身份提起请求禁止公共资金违法支出的诉讼。二为大陆法系模式。法国、德国、日本的民事诉讼法律制度中都规定了检察院作为国家和社会利益的代表，对特定的涉及公益的案件，有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参与诉讼，并可以上诉。检察机关提起公益诉讼的制度，最早始于法国，根据1806年法国《民事诉讼法》的规定，检察官可介入“关于国之安宁之诉讼”等民事案件。1976年法国制订了新《民事诉讼法》，对检察机关提起公益诉讼作了明确规定，即除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共利益时，检察院为维护公共利益得进行诉讼。法国的这些立法后来纷纷为大陆法系的日本、德国等国效仿。而与外国的立法相比，公益诉讼在我国目前还未正式纳入立法程序，无论是在理论学术界还是在司法实践中公益诉讼制度都尚未成熟。
    （二）公益诉讼的含义。
    公益诉讼与私益诉讼相对而言，私益诉讼是私人基于个体权益提起的诉讼，仅特定人可以提起；公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。公益诉讼是伴随着社会的发展、人们生活水平的提高、社会结构的变化而产生的一种“新型诉讼模式”。在西方国家这种“新型诉讼模式”也仅仅产生二三十年而已。对公益诉讼的定义、内涵的界定学术界有不同的主张和论述，大致有以下几种：第一种认为公益诉讼实际上是行政诉讼的一种；第二种认为公益诉讼就是检察院提起的民事公诉和行政公诉；第三种认为公益诉讼覆盖刑事、民事、行政诉讼三大领域。也有根据诉讼主体不同进行定义，广义的公益诉讼包括所有维护公共利益的诉讼，既可以是国家机关，也可以是法人、社会团体、公民代表国家或特定的利益群体提起诉讼，狭义的公益诉讼仅指国家机关以国家的名义提起诉讼。还有从救济对象对公益诉讼进行定义，即特定的国家机关和相关组织、团体、个人根据法律的授权，对违反法律、法规，侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为向法院起诉，由法院依法追究法律责任，其中为他人利益向法院提起诉讼的原告可能与该利益没有任何关系。而大多数学者将公益诉讼一般定义为：任何公民、法人和其他组织都可以根据法律的授权，对违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。目前，由于公益诉讼的概念现在还处于一个不断发展的阶段，还有些学者通过案件归纳的方式为我们提供了公益诉讼案件的实际范畴，如有学者认为中国的公益诉讼集中在八大领域：消费者权利保护、环境污染、国有资产流失、政府滥用职权、政府不作为、社会福利、平等权、证券领域等。
    （三）公益诉讼的特征。
    与其他的诉讼形式相比，公益诉讼具有许多显著的特点：
    1.以维护国家利益和社会公共利益为诉讼目的。
公益诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公共利益，为了追求社会的公平和公正。而民事诉讼的最终任务是制裁民事违法行为，保护特定当事人的合法权益，这种权益乃是一种私权；行政诉讼的任务是保护特定公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权；刑事诉讼是国家依法揭露犯罪，惩罚犯罪，保护被害人的合法权益。因此，公益诉讼的诉讼目的比较而言是较为单一的。
    2.诉讼原告资格的特殊性。
    公益诉讼的原告可以是任何公民和组织，也就是说原告既可以是与该案件有直接利益关系，也可以是与案件无直接利害关系。这与我国的民事、行政以及刑事诉讼有很大区别，它们都要求原告必须与案件有直接的利害关系，否则不符合起诉条件，所以，公益诉讼带有很大的公益性。这一点在美国的民事诉讼法中有表现，美国使用的是“真正利害关系人”一词，规定“每一个诉讼必须以真正利害关系的当事人名义提出。”在美国，“真正有利害关系”既包括有直接利害关系，也包括无直接利害关系。比如“山岭俱乐部的非营利组织，为了保护环境卫生，有没有向污染环境的私人甚至政府提起诉讼的身份？对此，提起这类问题的大多数联邦法院都认为，这样一类的原告是具有起诉人的身份的。”正因为每个人都可能因严重的环境污染而受到损害。因此，“真正利害关系”的含义是比较广泛的。
    3.被告为强势组织或者个人。
    公益诉讼中被告一方往往是垄断集团或是掌管公共权力的政府部门，在原被告的力量对比中被告的优势地位明显，与此同时，被告一方也往往利用自身的优势如投入更多的资金、人力资源等与原告周旋，导致双方诉讼力量的严重失衡。这有别于针对平等民事主体的民事诉讼，也与刑事诉讼中的被告为犯罪嫌疑人和行政诉讼中的实施行政行为的行政机关不同。
    4.诉讼成立的前提条件更为宽泛。
    公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已经造成了现实的损害，也可以是尚未造成损害，但存在损害发生的可能。也就是说公益诉讼成立的前提可以是只有违法行为的发生，这就有别于我国的其他三大诉讼，它们都要求必须有客观存在的已经发生的损害事实为依据，因为公益诉讼维护的是国家利益和社会公共利益，因此法律必须防微杜渐，把违法行为消灭在萌芽状态，使利益的损失降至最小点。
    5.体现较强的国家干预原则。
    国家对公益诉讼在实行的具体的原则和制度方面有许多的限制，体现了较强的国家干预原则。因为公益诉讼毕竟是一种特殊的诉讼，国家的干预应贯穿于诉讼的全过程。如在起诉阶段设置预审制度；原告变更或放弃诉讼请求的权利，要得到法院的准许；双方当事人一般不能自行和解，但能在法院的主持下调解，调解必须依法进行，如被告有违法行为，必须承担相应的法律责任后调解结案等。因此，公益诉讼的这种国家干预的范围和程度较其他诉讼更多些，因为它维护的是国家利益和社会公共利益，建立在一种“社会责任本位”的基础之上。
    （四）公益诉讼的价值。
    现代公益诉讼的首要目的在于接近司法、接近正义。有句古谚：有纠纷就有救济。这意味着最大限度地保护权利、利益，这正是现代法治社会的要求。扩大诉权成为公益诉讼产生主要途径，而现代诉讼机能的扩张恰恰为公益诉讼的产生提供了可行性理论基础。
    公益诉讼在西方的价值主要体现为保护公民权利以及对行政权的制约。以美国公益诉讼为代表，美国在世界范围内最早对现代性公益诉讼实施立法规定，是现代公益诉讼的创始国。1890年美国国会通过《谢尔曼反托拉斯法案》，它禁止企业横向联合进行限制竞争行为和垄断兼并行为，这项法案标志着新型诉讼的产生。随后1914年美国又制定了《克莱顿法案》主要禁止价格歧视，任何人及组织都可以起诉，要求违法者停止违法行为。直至今天，美国已经相继在反垄断、环保、消费侵权、证券侵权等领域建立了比较健全的公益诉讼制度。而与此相比，我国建立公益诉讼制度的目的是维护公共利益，监督行政主体依法行政，让人民参与国家、公共事务的监督和管理。从制度上实现对公共利益的保护，对公共利益的管理者和资源设施的使用者行为的规范，同时对损害公共利益的行为进行司法救济。
    二、我国律师参与公益诉讼的必要性
    如前所述，建立公益诉讼制度乃是当前的大势所趋，我国的公益诉讼也正呈迅速增长之势，但这并不表明我国的公益诉讼的前景乐观。事实上，我国的公益诉讼处于一种尴尬的境地。这种尴尬的境地被称之为“热闹的学者、冷静的法院”，即启动者和新闻媒体很起劲，法院则很冷静。被看作公益诉讼的多数案件，根本不能胜诉，甚至根本就被挡在法院大门之外。这种尴尬境地固然是因为现行法律存在制度上的不足及法院的刻意限制，但公益诉讼主体方面的原因也是不容忽视的。从公益诉讼的主体来看，大多数观点认为能够提起公益诉讼的主体应包括检察机关、社会团体和一般民众。而在实务中，检察机关提起公诉的民事案件也不断出现。据不完全计，单从2006年至2009年，全国各地检察机关提起的类似公益诉讼的民事诉讼就有140余起。而在国外，更是肯定了检察机关作为公益诉讼主体的观点。如法国最早出现检察机关代表公益参与民事诉讼，而美国1943年第二上诉法院首次提出“私人检察总长理论”。同时，作为个人提起公益诉的案件更是不断涌现。如王海消费打假惩罚性赔偿诉讼案、乌鲁木齐的三青年诉当地三家酒店悬挂国旗违法案、北京大学法学院三位教授和三位研究生以自然物为原告提起环境公益诉讼案等。但是，就检察机关而言，我国与西方国家是不同的。西方国家检察机关所享有的检察权是行政权的一个组成部分，而检察机关提起公益诉讼也是代表行政机关履行维护社会公众利益的基本要求。而在我国，检察机关是法律监督机关，是独立于行政机关的机关。检察机关作为公益诉讼的主体尽管在一定程度上可以有效地维护社会公众利益，但却存在着理论上的障碍：首先，这种公益诉讼的提起有可能会履行了行政机关的职责；其次，检察机关难以保证法律监督权和诉权的分离；最后是如何保证与被告地位的平等不好把握。因此，检察机关作为公益诉讼的主体必然不能具有普遍性。而作为普通个人而言，排除不愿起诉、无法起诉的情况不说，普通个人作为公益诉讼主体提起公益诉讼的力量是非常弱小的。从资格认定、调查取证到最后责任承担都无法获得足够的制度确认和保障，特别是一般个人不懂得法律更是影响着诉讼结果。实务中，普通个人作为公益诉讼主体进行起诉的案件也大多以不予受理、驳回起诉或败诉而告终。因此，尽管以检察机关和普通个人作为公益诉讼主体能保证公益诉讼主体的多元化，但发展空间是很小的。
而律师作为公益诉讼的主体则可以弥补上述主体的不足：
    1.由律师队伍的人才优势造就其参加公益诉讼具有可操作性。
    据统计，目前我国有律师事务所1.9万多个，执业律师达23.2万多人。十几年来严格正规的律师资格考试和司法考试，不仅使律师队伍吸收了法律行业中高素质人才，而且还吸引着其他各类行业的专业人才。律师本身的领域不断拓展， 广大律师逐步介入金融、证券、房地产、知识产权保护、国际贸易、高科技等市场经济的新领域，使律师在新时期的纠纷解决方面更能适应时代的发展，具备了解决新时期复杂纠纷的法律知识和法律实践经验优势，这些使律师成为推动公益诉讼的内在潜力。律师能够运用法学理论处理公益案件,维护公共利益，这就为律师参与公益诉讼提供了业务能力条件。
    2.追求社会正义的律师政治家职业理想为其参加公益诉讼提供内在动力。
    以律师政治家作为一种职业理想，就是要提倡维护社会公益的法律奉献精神。成为具有为公共服务精神的律师政治家，也就具有了维护社会公共利益的职责，或者说负有为保护人民而使用他们在社会中具有的特定权利（作为法律工作者所享有的超出一般人的权利）的义务。律师政治家的定位，也就决定了律师不再单纯是以保护当事人合法权益、获取报酬为基本追求，律师更应通过维护社会公共利益来维护法治的完善和社会正义的实现。为维护法治的完善和社会正义，律师参与公益诉讼，这更能实现这一价值目标。也只有这样，律师才不会陷于平庸，律师才具有发挥智慧的动力，才能真正为推动法治发挥应有的作用，无愧于律师这一神圣职业。在实务中，律师也正在为实现这一价值而努力着，在我国，不断有律师参与公益诉讼案件。当然，这种价值的追求必须抛弃世俗的利益追求，至少在参与公益诉讼时，只能是以主人翁精神去主动参与、纠正社会上的不公正现象，而不应计较个人得失。唯有如此，律师才能作为一支重要力量发挥其在法治建设中的作用。律师职业如果真正形成律师政治家的品格,弘扬为公共利益服务的精神,则律师就具有了维护公共利益的内在约束力和动力，能够保证公益诉讼达到理想的效果。
    3.律师逐渐成为一个成熟的群体，为胜诉提供了强大的后盾。
    广大律师走出了狭窄的专业领域，律师不仅在传统的业务上有所建树，也在公益诉讼中充当“正义使者”的角色，缩小与普通市民间的距离感，为普通大众提供法律服务，使其不断提升自身队伍的社会地位和名声。律师作为一个独立的群体，逐渐走向成熟，为其在公益诉讼中取得胜诉提供了有力的保障。
    三、我国律师参与公益诉讼的角色尴尬
    在强调律师参与公益诉讼重要性的同时，也应关注我国律师在公益诉讼中的尴尬角色。目前我国律师参与公益诉讼面临的最大问题是立案难。如2003年某律师状告杭州市规划局违反西湖景区建设规划的规定，为浙江省老年大学项目所颁发的项目许可证，破环西湖环境，要求撤销建筑规划许可证案，两级法院均认为不能立案。上述问题的原因是，在当事人适格问题上，我国《民事诉讼法》第108 条和《行政诉讼法》第41条坚持传统的诉的利益理论，要求原告只能是与案件有直接利害关系的人，据此个人不能代表公共利益起诉。原告资格的限制已经成为制约我国律师参与公益诉讼的瓶颈。而在公益诉讼领域，突破原告资格的直接利害关系标准、赋予包括律师在内的个人以提起公益诉讼的资格，已经成为各国立法和司法实践的大势所趋。
    个人提起公益诉讼的资格是借助于检察机关提起公益诉讼的理论，而通过“私人检察总长” 理论发展起来的，即作为检察机关提起公益诉讼的对应和补充，个人可以在公益诉讼中扮演所谓的“私人检察总长”的角色。在1943年的纽约州工业联合会诉伊克斯案件中，法院指出，国会为了保护公共利益，可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查，国会有权依法律指定其他当事人作为私人检察总长，主张公共利益。国会对遭受行政行为侵害或不利影响的人授予起诉资格，指定一个私人检察官。私人检察总长的起诉资格能够发挥效果，必须真正有人具有动力进行诉讼，反对行政机关违反公共利益的不法行为。这样的诉讼最典型的案件是，环境保护者为了制止行政机关破坏环境的违法行为而进行的诉讼。强调个人在法律实施中的作用，能鼓励责任政府，并对社会问题提出一个有创造力并被各方所接受的解决方案。在公益诉讼领域，授权并鼓励个人提起公益诉讼，既是对“法律民主主义”观念的实践，也与公益诉讼的本质不谋而合，公益诉讼实际上就是一个有利害关系和受影响的个人、组织以及政府机构之间相互协商，共同参与社会、政治、经济问题决策的过程。强调并保障个人在公益诉讼中的执法权，不仅仅是为了救济受害者，更在于体现法实现过程中的民主精神。
    律师作为个人提起公益诉讼中的一类特殊群体，其作为独立适格原告是否可行？国外为我们提供了实例。印度最高法院和高等法院跳出了申请人是否是案件的真正利害当事人的争论的藩篱，另辟蹊径发展出了律师或者社会活动家作为当事人的公共代理人提起公益诉讼的理论，接受由律师或者社会活动家以自己的名义，代表某个他们声称对其处境作过调查的群体提起的公益诉讼。法院还从保护穷人和社会弱者作为一个群体接近司法的权利的角度阐述了扩大诉讼资格的理由。公益诉讼不是为了实现个人的利益而创设的，它是为了实现一个阶层或一个群体的人的利益，这个群体的人被拒绝给以应当享有的宪法性或法律权利。仅限于利益受影响的当事人有诉讼资格，剥夺了弱势群体享有的基本权利，因为这个群体的人囿于缺少文化知识、经济上贫困和高昂的诉讼的成本，法院对他们遥不可及，但没有任何理由否定穷人和社会弱者接近司法权利。所以，任何关心这些受剥削者的处境的人，只要他是出于诚意而不是无事生非者，都有权利到法院申请对他们的冤情给予救济。很明显，这一理论也是建立在检察机关在公益诉讼中行使权力可能会存在的力量不足和存在怠于行使权力的场合的前提之上的。而美国公益诉讼的范围非常宽泛，从1863年的《反欺骗法》到后来《谢尔曼反托拉斯法案》、《克莱顿法》以及《环境保护法》，均规定政府组织或者个人可以提起规制型的民事诉讼。
    此可见，在当前我国要想充分发挥律师在公益诉讼中的作用，解决其参与公益诉讼的角色尴尬问题，就必须破除传统诉讼法中只有直接利害关系人才能作为诉讼原告理论，赋予律师在公益诉讼中适格原告的资格，使其名正言顺地参与到公益诉讼中，才具有开创性的法律意义和社会意义。
    四、我国公益诉讼中律师参与制度的完善
    肯定律师作为公益诉讼的重要主体，只是一种理论上的论证，还不必然形成一种社会实践，要使律师在公益诉讼中真正发挥重要作用，还必须通过民事诉讼法律制度的设计，寻求强有力的法律支撑。
    （一)完善当事人适格理论。
    依据传统的民事诉讼理论、立法及实践，对诉权认定的最基本的标准是诉权人对诉讼标的有直接的利害关系，即在理论上采取“利害关系人说”。而在实践中，法院更是坚持严格的限制态度。尽管这可以避免当事人滥用诉权，但却不能否认对当事人合法权益保护的不利。因此，在原有基础上，我国民事诉讼法律制度又适当扩张了享有诉权主体的范围，如出现了诉讼担当人等。然而，随着现代法治的发展和社会的进步，上述享有诉权主体的范围远远不能解决一些新问题，尤其是对公益案件缺乏权利救济的立法依据。为适应社会的进步，顺应现代诉讼法律制度的价值要求，实现司法领域的公平正义，就必须进一步强化诉权主体的扩张，即进一步扩大诉权主体的范围。这一范围就现实社会的需要来看，就是要保证公益诉讼能够得到更好地进行，公益能够得到更好地救济和保障。就人民法院而言，必须坚持司法为民的理念，宽容地接纳公益案件，保证公益不致受到损害。当然，诉权主体需要扩张到多大范围，依赖于当事人适格理论的支撑，即通过完善的当事人适格理论界定诉权主体的范围。由于现代民事诉讼法律制度的价值取向应是侧重于对私权的保护，这也是现代法治的基本要素之一，是社会发展的最终目的。因此，诉讼的启动应围绕着是否有利于权利保护来展开，而诉权主体的范围的界定也就应以此为基点，这就决定了“权利保护说”作为当事人适格理论的核心是正当的。依这一理论，只要启动公益诉讼程序的人能更好地保护公益，那么，这一主体就是适格的。这一理论应当是传统的“利害关系人说”理论的进一步发展。只有依此理论，才能真正适应诉讼法律制度的现代化以及法治的要求。在“权利保护说”理论下，由于律师的本质和职能以及律师政治家的职业理想决定了律师参与公益诉讼能够更好地维护公共利益和法治的完善。因此，律师具有成为诉讼主体的基本条件。这就需要从理论上肯定“权利保护说”，在此理论基础上用法律承认律师具有公益诉讼主体的资格，从而为律师参与公益诉讼提供立法依据，为律师打开参与公益诉讼的法律之门，保证律师更好地参与公益诉讼。如能如此，可以使律师作为公益诉讼独立的适格原告，突破了律师的传统角色地位，律师可以参与公益诉讼并充当重要角色且“名正言顺”，有利于改变公共利益受侵害而侵害者理直气壮地逍遥于法律责任之外的现状。
    (二)明确界定公益诉讼范围。
    律师参与公益诉讼的核心是律师对公益案件提起诉讼，保护公共利益。因此，界定公益诉讼范围也就成为了律师参与公益诉讼的关键。从利益的主体来看，应是包括国家、社会、个人的三元结构模式。因此，利益也就包含了国家利益、社会利益和个人利益三种。而从利益主体的本质来看，个体和群体(公共)利益是一一对应的范畴。因此，利益也就可以区分为公共利益和个人利益。这样，公共利益就包含了国家利益和社会利益两种。这可称为广义上的公共利益。由于国家利益有国家及其相关部门作为管理者，可由其主张权利。怠于主张权利的，可通过相关制度措施来解决。因此，这里所说的公共利益应仅指社会利益，或者说是与公民休戚相关的公共利益。不对其进行保护，就会有一部分或大部分公民的利益受到损害，甚至这种损害有时是潜在的。以此为前提界定公共利益，在此基础上进一步从立法上明确界定公益诉讼案件的受案范围，同时对公益案件的审判程序、诉讼主体的权利和义务作出保障性的具体规定，形成健全的公益诉讼制度，保障公益诉讼能有效地进行，才能实现公益诉讼的理想效果。
    综上所述，公益诉讼制度在推动法治化进程方面发挥着不可或缺的重要作用，公益诉讼的建立是完善诉讼制度的必要环节，而在公益诉讼过程中律师更是扮演着尤为重要的角色，从我国当前的发展现状来看，支持鼓励律师积极参与公益诉讼已然是大势所趋。然而，在这其中遇到种种的理论和实践的问题也实属在所难免，这就需要立法者出台一系列的保障和完善措施，以期许我国的公益诉讼制度在立法和实践中不断的完善，最终从制度上实现对公共利益的保护。