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商品房预约合同法律风险及其防范

 　
　

庞伟

 　
　    
    在商品房建设完成后，为了保证资金回笼，开发商往往在预售许可证下发之前，乃至于更早的项目建设过程中，经常以认购、订购等名义，签订认购书、订购书等。限于其项目建设的周期，往往很多商品房买卖合同的要素在签订认购书阶段都是无法确定的，包括位置、户型、面积和价格等。所以因商品房认购产生纠纷的比例非常之高，据资料统计显示，可能占商品房买卖合同纠纷的二分之一还多。本文主要对商品房预约合同法律风险及其防范谈一下看法。
    一、商品房认购行为法律评析
    （一）商品房认购书。
    商品房认购书，是指商品房开发商与买受人约定，在约定的时间到来后，按照双方认购书中约定的基本内容，进一步洽谈并签订正式的商品房买卖合同。
    商品房认购书的内容一般为，买受人向开发商交纳一定数额的预付款（或称为定金、认购款、诚意金等），在约定的时间如“在签订认购书之后的某日内”与开发商签订正式商品房买卖合同，在期限到来之前，开发商不能处分双方约定的某处房屋。如果买受人没有在约定的时间内与开发商签订正式的买卖合同，或者要求延期签订买卖合同，或者要求增加、改变开发商提供的商品房买卖合同条款，则开发商可以视买受人根本违约，从而有权解除认购书，并没收买受人交纳的上述款项。认购书的内容应包括确定条款和不确定条款两部分。确定条款是当事人已达成合意并具约束力的条款，一般应作为商品房买卖合同的内容；不确定条款是因事实和法律的障碍而需等签订商品房买卖合同时再确定的内容。
    （二）商品房认购书的法律性质。
    最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。”这是我国在司法适用层面上，对于认购书争议解决给出的最明确的法律依据。所以认购书是在一定范围内约定了双方的权利与义务，确定双方应在期限到来后，均有义务再进一步作出约定的合同。即认购书本质是一个预约性质的合同，而洽谈后订立的合同则应视为本合同。同时，由于认购书的效力并不依赖于以后签订的正式合同，因此，认购书又是一种独立的合同，不是购房本合同的从合同。
    认购书与正式商品房买卖合同的区别。正式商品房买卖合同，通称之为“备案合同”，是双方关于商品房买卖法律关系最终确定的表现形式，并作为双方履行商品房买卖法律关系的基础依据，双方的权利及义务均需要按照其约定得到严格、全面的履行，违反则需承担违约责任。而认购书是本合同订立前，先行约明部分条款固定下来并约定后续谈判其他条款，直至本合同的订立，如果未能按照预约合同履行，其后果与违反本合同是有区别的，即违反预约需承担的是相关费用的损失责任，如为履行预约合同而产生的费用；违反预约合同的责任的后果与违反本合同的后果是不能等量齐观的。从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的直接确认。所以，认购书尚不属于商品房买卖合同。
    认购书与商品房预售合同的区别。认购书与商品房预售合同的区别从整体角度考虑，和认购书与备案商品房买卖合同的区别是一致的，关键二者的差别在于缔约阶段的不同：认购书的签订一般都在商品房开发取得预售许可证之前的某一阶段，商品房预售合同及备案合同均是在项目取得相应的审批许可后方可依法签订。
    （三）商品房认购书的效力转化。
    具备商品房买卖合同主要内容的认购书也可以视为本合同，具备正式商品房买卖合同的效力。根据《商品房销售管理办法》第16条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）商品房基本情况；（三）商品房销售方式……..”共16条。因此，不管是以认购书、订购书、预定书或其他形式的名义订立的认购协议，如果具备了《商品房销售管理办法》第16条的条款内容，则会产生与正式商品房买卖合同相同的法律效果及履行后果。
    （四）关于认购书中价款支付条款性质的认定。
    商品房认购书中约定的价款支付方式，多半采取约定支付定金方式，但也有采取预付款、诚意金等形式的，其实质在法律意义上并无太大区别。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》规定了立约定金的效力。商品房认购协议中的定金一般是作为签订商品房买卖合同担保的，属立约定金。该司法解释第４条除了规定如因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应按照定金罚则处理外，还根据认购书的内容包括不确定条款需当事人在订立商品房买卖合同时协商的特点，规定了因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人。现在商品房认购书中定金多半性质为立约担保，即是为了保证双方履行将来洽谈订立正式商品房买卖合同的义务，而用定金形式加以约束，违反定金义务适用定金罚则，丧失定金或双倍返还定金。
    预付款方式则是作为将来购房总价款一部分的事先履行，如将来合同履行则抵作价款，只是不具有定金的罚则效力而已。
    （五）认购书合法成立并生效的法律条件。
    我国合同法规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效”。在双方签订的认购书中，关于认购商品房的位置、价款、面积等最关键的内容在认购书中都有体现。买受人根据开发商公开发出的要约邀请，如广告、招牌等方式，前来参观开发商预进行销售的商品房，此时开发商向买受人提供事前拟好的认购书，即相当于开发商向买受人发出了要约，如买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺，接受了认购书对其的法律约束力，认购书（即预约）即已成立且有效。
    二、认购书的违约情形及除外责任
    认购书的违约情形包括：买受人不按约定的期限到达现场与开发商进行有关商品房买卖合同缔约的协商和洽谈，或者根本无意签订商品房买卖合同而拒绝洽谈；开发商拒绝与买受人进行商品房买卖合同的洽谈和协商；开发商提供合同条款的内容与认购书内容具有实质性的背离和重大变化，如价款、位置和交付期限等。除外情形：根据《商品房销售管理办法》第16条的规定，如双方签订的认购书不具备所有的商品房买卖合同必备条款，该认购书性质只能认定为预约，即双方都有义务进一步磋商，并本着诚信原则共同努力使正式的商品房买卖合同签订。但鉴于预约性质认购书只是规定了部分条款，很多未决事项均需在正式的《商品房买卖合同》中予以进一步确定，在公平、诚信原则的基础上，合同双方均无权强迫对方接受己方的条件，只要是双方进行了相应的磋商，只是基于各自利益的考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本合同不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不应视为对预约合同的违反。根据《合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及相关规定，视为本合同未能顺利成立，并不能视为认购人违约。未成立的合同对双方都没有法律约束力，开发商如果收受买受人的定金或预付款的话，应当予以退回。
    三、商品房认购过程中的法律风险规避
    由于在现行法律法规中，还没有对商品房认购阶段及相关法律关系作出详细的规定，因此在司法实践中关于商品房认购书的签订、履行及争议解决，出现了众多的不同观点和认知。但是，认购书是当事人双方在意思自治基础上订立的，经过双方协商一致的结果，符合民事契约的精神及原则，同时签订认购书后，可以以此确定买卖双方未来洽谈订约的义务，从而避免了房屋购买人草率签约，以及开发商为履行预约合同做好充分的准备工作，在一定程度上也避免了风险和争议的发生，更有利于合同双方实现缔约目的和促进房地产市场的规范运行。基于认购书的法律特性，如何防范风险和提高合同履行效能，有重要的法律意义和现实意义。
    （一）在商品房认购书订立之前。
    首先，作为开发商而言，可能基于市场整体销售的需要以及资金回笼的需要，对于通过签订认购书这一方式，来实现和检验项目整体销售策略以及解决部分资金问题，具有相当重要的意义。在签订认购书之前，取得项目立项批准文件、取得相应的国有土地使用权证、项目整体规划条件完成、项目处于估算乃至于概算阶段、项目初步设计方案已经完成等等。这些都是签订认购书应该具备的前提条件，即便认购书在法律性质上为预约合同，但是基于诚实信用原则，上述基本条件也是履行预约合同基本要素，如果欠缺过多或者根本不具备，则有可能构成对公平诚信原则的违反，从而最终被认定为违约。
    其次，在认购书的内容确定上，商品房买卖合同必须具备的条款应在内容中有所体现，包括价款、面积和交付期限等。但是限于项目开发建设阶段，因此在认购书中对于该部分条款内容的约定应做到既要符合订立预约的目标，同时应尽量使用相对宽泛条件限定，以使将来签订正式商品房买卖合同时，因外界因素的变化而导致无法达成正式商品房买卖合同，发生违约行为。
    第三，作为开发商要清晰地界定认购书、商品房预售合同、商品房销售合同的区别，尤其是《商品房销售管理办法》第16条的规定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，保证在签订认购书之前对此具有相当清晰的理解和认知。
    从购房者或者准买受人的角度出发，首先，如经过实地考察和查阅相关的法律手续后，相关条件都已经具备，作为购房者可争取不与开发商订立商品房认购书，而直接商谈商品房买卖合同的条款。这样做对购房者最大的好处在于直接通过合同方式固定商品房的重要条件，比如价款、支付方式、建筑面积及公摊面积、面积差异的处理直至后期物业服务事项等。购房者要明确认购书与正式商品房买卖合同在法律性质及履行责任后果上是有根本区别的。如违反了正式商品房买卖合同，则除了承担约定的违约责任之外，还可主张可得利益的损失；而作为预约合同违约责任的限定，则只能停留在相关费用的补偿上。其次，如果签订认购书势在必行，购房者还应掌握必要的法律知识以应对买房过程中可能出现的法律问题。如开发商的资质和开发能力问题、既有开发业绩的考察、以往的项目销售模式以及履约能力和诚信度的口碑等。作为购房者应做到慎重，深思熟虑而后行。购房者自身草率订立商品房认购书，订立后却反悔或拒绝履行，则势必构成对预约合同的违反，应承担由此带来的不利后果。
    （二）在商品房认购书签订及签订后的阶段。
    首先，开发商作为预约法律关系的一方主体，其提供的预约合同应尽量本着公平、合理原则，包括预约合同的条款设计、内容安排等。根据我国合同法关于格式合同及格式条款的规定，由于大部分预约合同文本均由开发商提供，因此违反了公平原则或者限制了对方的主要权利或免除己方义务，最终可能都会对提供者产生不利的影响和后果。
    其次，在预约合同签约后，直至正式商品房买卖合同签订之时，开发商在信息、资源等方面的掌控优势均优于购房者。因此除了严格依照预约合同固定的条款做好签订正式合同的准备工作之外，还应履行必要的预约合同的附随义务，如及时通知、及时磋商、为购房者提供必要协助等工作并留存相关材料，否则双方一旦发生无法签订正式合同的情况，极易产生分歧和争议。
作为资源优势对比相对弱势的一方，购房者应做好以下防范风险的工作：
    一是认真阅读并找出认购书中的风险、不妥和易产生歧义之处，仔细推敲，及时与开发商进行沟通，尤其是在关键性条款上，如房屋的准确位置，户型、结构、栋号，价款的计算方式，交房期限，违约责任以及争议解决等。
    二是如果条件允许，购房者最好要求开发商同时提供与购买标的有关的设计图纸（可能是初步设计方案），并清楚标记购房房屋的基本情况，为以后签订正式买卖合同做好充足的准备工作。
    三是鉴于购房者自身条件所限，对于房屋这样具有相当专业性和较高价值的购买标的，请教专业人士以订立具有可操作性、清晰、准确和合法的认购条款，也是较好的规避风险的方式。
    四是认购书签订后，应与开发商保持紧密的联系沟通，并可通过现场实地查看的方式，了解项目的进展情况，以保证认购书的约定内容得到切实有效的履行。
    五是当购房者在商品房认购书签订后，方才发现该合同有缺陷或有新的风险出现，应在分析风险及问题所在后与开发商协商，通过补充协议的方式消除风险和隐患，尽量实现公平。
关于认购书签订、履行风险及后果呈现多种方式，其既具有所有法律风险的共性，如不可确定性，同时其又具备独有的个性特征，即为相对独立的合同，适用特有的法律规则。因此，无论是开发商或者购房者，均应谨行慎为，以减少争议，促进社会和谐。