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“新三板”实务中的关联交易问题

 　
　

丁菲菲

 　
　     在市场经济条件下，各种类型的企业在其经营过程中，不可避免地存在着大量的关联交易。关联交易作为一种商事法律行为，一方面可以节约大量商业谈判的交易成本，另一方面可以运用关联方之间特有的“行政力量”保证商业合同的优先执行，从而提高交易效率。但关联交易毕竟与一般的商事法律关系不同，它可能会使企业形成内幕交易、利润转移、赋税回避等不利影响。所以，当企业申请到上交所、深交所上市发行股票时，监管部门会重点审核企业的关联交易问题。同样，企业申请到“新三板”市场挂牌前，必须规范关联交易问题。本文对“新三板”实务中的关联交易问题谈一下自己的认识。
    一、股转系统对“新三板”挂牌公司关联交易问题的态度
    首先，法律规定申请挂牌公司应当满足的条件中，并没有禁止关联交易的规定。根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.1条的规定，股份公司申请挂牌应当满足：（1）依法设立且存续满两年；（2）业务明确，具有持续经营能力；（3）公司治理机制健全，合法规范经营；（4）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；（5）主办券商推荐并持续督导；（6）全国股份转让系统公司要求的其他条件。法无禁止即自由，所以申请在“新三板”挂牌的公司是可以进行关联交易的，《非上市公众公司监督管理办法》对其应当遵循的原则进行了规定。该办法第13条规定：“公众公司进行关联交易应当遵循平等、自愿、等价、有偿的原则，保证交易公平、公允，维护公司的合法权益，根据法律、行政法规、中国证监会的规定和公司章程，履行相应的审议程序”。要做到合法合规地规范关联交易的问题，必须明确以下几个基本问题：什么是关联交易？哪些主体之间进行交易构成关联交易，也即关联方的界定问题？实务中，常见的关联交易类型都有哪些？中介机构在协助企业挂牌“新三板”的过程中，会处理哪些涉及关联交易的问题？这些问题是如何处理的？对此谈一下自己的认识。
    二、《上交所、深交所股票上市规则》关于关联方的界定
    关联交易，顾名思义，是指发生在关联方之间的有关移转资源或设定权利、义务等事项安排的行为。什么是关联方？哪些主体之间构成关联关系呢？不同的法律、规则对关联方的界定各不相同。
《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳交易所股票上市规则》分别在第十章详细界定了关联方的范围；相比于《企业会计准则》，上交所和深交所的上市规则对关联方的界定范围要广泛得多。不过，这两项规则在细微之处也存在差异。例如：（1）《上交所股票上市规则》规定，“持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织为上市公司的关联法人”；而《深交所股票上市规则》中进一步明确规定，“持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织、及其一致行动人”也被纳入到上市公司的关联法人之中。（2）在视同上市公司的关联人的规定方面，《上交所股票上市规则》第10.1.6条规定被视同关联人满足条件的法人、其他组织或者自然人；而《深交所股票上市规则》中则没有“其他组织”这一项。
    关联方界定范围的不同代表了监管机构不同标准的审核要求，相应地，包括律师在内的中介机构成员在为企业设计方案以及制定相关法律文件的过程中，采取的做法也不同。相对于IPO的审核标准，股转系统没有那么严苛。股转系统在关联方的界定上，参考的是《企业会计准则第36号——关联方披露》的具体规定。《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第32条规定：“挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形”。由此可见，对于关联方和关联关系的认定，目前股转公司的审核态度是根据《公司法》和《会计准则》确定即可，并不要求符合IPO审核标准。
    三、《企业会计准则》关于关联方的界定、关联关系的类型
    《企业会计准则第36号——关联方披露》中对关联方进行了如下定义：关联方是一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。该定义并不便于我们理解哪些主体之间构成关联方，哪些主体之间进行交易构成关联交易。所以该《准则》的第4条又进一步明确，“下列各方构成企业的关联方：（1）该企业的母公司；（2）该企业的子公司；（3）与该企业受同一母公司控制的其他企业；（4）对该企业实施共同控制的投资方；（5）对该企业施加重大影响的投资方；（6）该企业的合营企业（第5条特别强调“与该企业共同控制合营企业的合营者”不构成企业的关联方）；（7）该企业的联营企业；（8）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员；（9）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员；（10）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。以上这10种类型的主体之间进行转移资源、劳务或义务等行为时，不论是否收取价款，都称之为关联方交易。
    四、“新三板”实务操作中关联交易的具体处理
    关联交易处理总的原则：一是避免不必要的关联交易；二是对于必须存在的关联交易，既要保证交易价格的公允性，还要使该项关联交易在董事会和股东大会的表决程序上合法、合规、合章程、合公司关于关联交易决策制度的特别规定。
    （一）不必要关联交易的处理。
    在这里，我想把“避免不必要的关联交易”的内涵放大。律师、券商、会计师在为企业的“新三板”项目进行尽职调查的前期、在为公司从有限责任制变更为股份制这一目标设计股改方案、在进行股权结构调整时，就会把避免关联交易作为一个因素进行考虑。例如：当同一实际控制人控制下的申请挂牌公司有多个控股公司、参股公司时，我们在进行股权结构调整时会结合具体情况，将申请挂牌公司持股的、与申请挂牌公司的业务联系并不紧密的公司的股权进行转移，或者直接将该公司注销。因为实践中我们发现，对于众多的中小企业家来讲，尤其在现在实行公司注册资本认缴制的情况下，他们注册、设立新公司有的时候是很随意的。比如说我们接触到的公司中，有一个公司老板是习惯于做一个项目就注册成立一家公司，而当这个项目完成后，该公司已经没有其他实际业务了，多年来成为了一个空壳存在；还有的公司老板，从风水的角度考虑，预先核准并注册成立了大师给算出的公司名称，而到公司申请挂牌时，实际上还没有开展任何业务等等。那么，这些对公司股权转移处理或者注销处理一方面是明晰公司的股权结构，使其符合《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.1条关于申请挂牌公司应当符合的条件中的其中一个条件的规定，另一方面，是为了避免或防止不必要的关联交易的发生。
    （二）必要关联交易的处理。
    对于必须存在的关联交易，律师需要对此进行核查、规范及披露。核查、规范、披露工作的前提需要明确主体范围的问题。
    1.主体范围。
    在前期尽职调查阶段，对于与申请挂牌公司联系紧密的子公司、控股公司，我们会采取进行股权收购、并将收购后的全资子公司纳入到合并范围的处理方式。根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第36的规定，挂牌公司与关联方进行交易，可以免予按照关联交易的方式进行审议和披露的情形之一，包括“挂牌公司与其合并报表范围内的控股子公司发生的或者上述控股子公司之间发生的关联交易”。那什么是“免予按照关联交易的方式进行审议和披露”？是不是说在“新三板”市场上，母公司与子公司之间的交易就不是关联交易了呢？如果是这样，上文中明明说到“新三板”对关联方的界定是依照《企业会计准则第36号——关联方披露》进行的，而该准则中关联交易的第一个类型就是母公司和子公司，这不就矛盾了么？实际上，这些问题之间并不矛盾。因为我们将子公司纳入到合并范围，就相当于在对待关联交易对方的问题上，我们是将申请挂牌公司与纳入到合并范围的子公司作为一个整体，该整体与关联方之间的交易，需要按照法律规定的方式履行审议和披露的程序。所以在法律意见书中，对公司的关联交易和同业竞争部分，律师需要披露的是这个整体中的公司与该整体外的关联人（包括自然人和法人）之间的关联交易情况是否合法合规等。
    2.保证交易价格的公允性。
    关于这一点，举个例子，拟挂牌公司或者纳入合并范围内的其他子公司与公司的控股股东或者实际控制人存有房屋租赁合同，为处理这项关联交易事项，我们会在实务中建议双方按照公允价格确定房屋租赁合同的金额，或者是让双方签订长期无偿租赁合同。签订无偿协议主要是考虑到，因为子公司被纳入到了合并范围，所以子公司的对外财务支出也会影响到母公司的财务报表，为了使母公司的财务报表好看，所以尽量减少可以减少的支出。虽然股转系统对拟挂牌公司在财务指标上没有要求，但是利润高的公司会更加吸引投资者的。
    3.建立健全公司的关联交易决策制度。
    在有关关联交易的制度建设方面，律师需要做以下几项工作：（1）为拟挂牌主体起草《关联交易管理制度》，对关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制等内容进行规定，为挂牌主体未来的关联交易规范提供制度保障；（2）按照《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》的要求，在起草拟挂牌主体《公司章程》时，要体现关联交易规范的相关内容；（3）根据股转公司审核要求，挂牌前为拟挂牌主体制作《控股股东、实际控制人关于减少及规范关联交易的承诺函》；（4）在出具的法律意见书中对关联交易情况进行披露和发表意见。律师的工作主要围绕以下几个方面进行：（1）律师根据《公司法》及《企业会计准则》的要求核查公司关联方认定和披露，并就其认定是否准确、披露是否全面、是否存在为规避披露关联交易将关联方非关联化的情形发表明确意见。（2）律师需要核查报告期内关联交易的内部决策程序的履行及规范情况。（3）律师需要对公司是否制定了规范关联交易的制度，是否切实履行等问题发表明确意见。（4）律师需要核查报告期内公司是否存在控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资源（资金）的情形，若存在，请披露、核查其发生和解决情况；公司防范关联方占用资源（资金）的制度及执行情况。