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谈企业劳动合同的解除

 　
　

邓秀荣

 　
　    
   我国《劳动合同法》第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。该条中一共列出了6种情形，赋予了用人单位即时解除劳动合同的权力。这种权力用好了，能提高企业的管理效率和员工的整体素质；用不好，企业往往将承担败诉等不利后果，企业名誉和经济利益都会受到损失。
    一、关于劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”
    用人单位在发布招工简章中就该明确录用条件，比如，对劳动者的年龄、学历、专业、之前工作的经验、与其他单位是否存在劳动关系、身体健康标准 （含视力要求）等都要明确具体。当然，设定录用条件时要注意不能有歧视性违法条件。其次，不符合录用条件的情形应有证据证实，而且要客观存在。必须在试用期内行使解除劳动合同权力。换言之，超过试用期限就不能再适用本条款了。
    二、关于劳动者“严重违反用人单位的规章制度”
用人单位要制定健全的规章制度，且制度本身不能违法。用人单位的规章制度要经过民主程序产生，涉及职工利益的规章制度可以通过职工大会或职工代表大会讨论，与工会或职工代表平等协商。用人单位所制定的规章制度一定要以某种形式告知劳动者。企业的通常做法是，通过发放《员工手册》让员工签字领取的方式加以告知，也可以在单位公示栏中公告、拍照、录音、录相留存等。要注意最重要的也是难以把握的“严重”情节。规章制度中要把一般违纪和严重违纪区别开来。比如员工在工作场所吸烟问题。如果用人单位规章制度中规定了不能在工作场所吸烟，员工偶尔吸烟一两次，应当属于一般违纪，可以警告处理；但该员工如果对用人单位规章制度置若罔闻，经常在办公场所吸烟、天天吸，这就发生了质的变化，构成了严重违纪。但是，在加油站、图书馆、档案机构等特殊场所是严格禁止吸烟的，吸一次就是重大隐患，就能构成严重违纪。因此，用人单位应当根据各自的生产、经营具体情况制定细致的规章制度，才具有可行性。
    三、关于劳动者“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失”
首先，要查实劳动者有无失职、营私舞弊的违纪行为存在，切不可主观臆断。其次，也要把握好 “严重”的度。三要对“重大损失”的把握，要量化处理，界定好损失、较大损失、重大损失的幅度以及相对应的处理措施。对失职部分，用人单位要依据本单位的生产、经营特点，劳动者掌握相关技术的难易程度和工艺流程中失误的可能性以及历年损失数据分析综合加以确定。对于营私舞弊部分，要针对平时职工的职业教育、道德水平综合考虑，对于小的损失，应以批评教育为主、惩戒为辅。当然，对涉嫌犯罪的要主动报案，按司法渠道处理。
    四、关于“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”
对于这一款，我们需要认真分析。《劳动合同法》承认了双重劳动关系的存在，当然同时也设定了一些限制条件；
    一是劳动者建立的第二个劳动关系不能严重影响第一个劳动关系中用人单位的工作任务。这里仍然强调了 “严重”二字。劳动者因建立了第二个劳动关系导致第一个劳动关系无法正常履行或使得第一个劳动关系单位无法正常生产、经营，那就属于非常严重的了。
    二是即使劳动者没有严重影响本单位的工作任务，但单位不同意劳动者同时建立双重劳动关系，经提出后劳动者仍然坚持“兼职”的，单位可以提出与劳动者解除劳动合同。需要注意的是，虽然在这种情况下用人单位有解除劳动合同的主动权，但也要经过“提出”主张而被劳动者拒绝的程序。
    五、关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同
    关于“欺诈”包含两层意思：第一，欺骗对方当事人，故意隐瞒真相或陈述虚假事实，使其产生错误认识；第二，诱使对方当事人按欺诈者的意图作出错误意思表示，而当事人亦确因欺诈而作出意思表示。《民法通则意见》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。我国法律有关以欺诈手段订立劳动合同效力规定，首先需要满足三个方面的条件：一是劳动者要切实存在“欺诈、胁迫和乘人之危”的行为，例如虚构自身的种种优越条件来达到欺诈的目的，比如身体条件、职业技能等；二是由于劳动者的欺诈行为导致用人单位违背真实意思录用，甚至分配了与其职业技能不相称的工作，影响了用人单位的正常生产经营，带来损失；三是劳动合同是否无效或者部分无效的决定权在劳动人事争议仲裁委员会和人民法院，用人单位认为劳动合同无效的，要针对劳动者是否存在“欺诈、胁迫和乘人之危”进行举证。
    在我国劳动力市场上，充斥着用人单位对求职者在学历、工作经历、年龄、户籍和毕业院校等条件的不合理要求，作为求职者，可能会采用欺诈等手段，如提供虚假文凭、伪造工作履历，提供各种虚假证书等。在现实工作中，有劳动者持虚假学历找到很好的工作，但在工作中，劳动者通过自己的努力，已经很好地适应了工作环境以及工作要求，用人单位也并未发现劳动者有任何的不足之处。如果以后用人单位发现了其伪造事实，但单位也未由于其伪造受到损失，也未发现其不胜任工作，如果赋予单位解除劳动合同的权利，或主张劳动合同无效，好像对于劳动者不公平。但有的律师认为，认定劳动合同无效是由于劳动者在订立合同时实施了欺诈行为，而非以合同签订后是否能正常履行作为认定无效的标准。虽然劳动者在工作期间达到了用人单位的要求，但并不能掩盖其通过欺诈手段签订劳动合同的事实。由于劳动合同双方的利益得失不是一个静态的，而是一个变化的过程。在订立合同时，受到欺诈、威胁一方当事人的利益可能遭受了侵害，如何才能最有效地尊重和保护受欺诈人或受胁迫人的利益呢？如果用人单位若对劳动者的工作经历有特殊的要求，应当在录用前明确向劳动者提出，劳动者若提供虚假的材料予以证明的，可以确认系劳动者存在欺诈而致使劳动合同无效，但是如果用人单位事后提出关于劳动者的相关要求的，不应该得到支持。
    六、关于劳动者“被依法追究刑事责任”
    即被人民法院判处刑罚的（包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产和针对外国人的驱逐出境），以及被人民法院依照《刑法》第37条，因为犯罪情节轻微不需要判处刑罚而免于刑事处分的。用人单位需要注意的问题是：
    首先，劳动者涉嫌刑事犯罪正处在侦查阶段的，只能暂时停止履行劳动合同，被判有罪后才能解除劳动合同。
    其次，劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，要分情况处理。不予起诉的情形有很多种，主要有法定的不起诉、酌定的不起诉和证据不足的不起诉。前两种情况属于未被追究刑事责任，后一种情况属于需要补充侦查的案件，可以按涉嫌犯罪方式来处理。注意行政处理和刑事处罚的区别。劳动教养系公安机关的行政处理措施，还有一种，劳动者被判3年以下有期徒刑缓刑的，系人民法院对轻微犯罪的判决结果。劳动者有这两种情形之一的，用人单位也可以解除劳动合同，这里用的是 “可以”二字，也就是说解除与不解除的主动选择权在用人单位。
    在实践中，如果劳动者存在触犯刑法的行为，非常有利于劳动争议的处理和解决。有这样一个案件是当事人单位的员工，离开单位之后就把单位给告到劳动仲裁，因为什么呢？他主张单位没给交保险，在单位两三个月，又没同其签订劳动合同，主张了大概1万元。当时接到案件之后，发现该单位确实存在没有给员工交保险，也没有同劳动者签订劳动合同的问题。这样看来，这个案件非常难办。但在与该单位相关经理沟通时，无意之中得到个信息，公司给员工有福利政策，这位员工利用单位的政策，挣顾客的钱，表面上是挣了顾客的钱，实质上单位也有损失，从中可查实的，最少有3000元左右。律师及时起草了以侵占公司财产名义的律师函，邮寄给当事人。又起草一份劳动仲裁“反申请书”，交到劳动仲裁部门。当事人收到律师函后非常紧张，积极找我方进行沟通。这样我们就由被动变成了主动。本案的结果是，双方调解结案，当事人企业加上未支付的半个月工资，一共赔偿了3000元。结果是双方都很满意。所以，在劳动争议案件中，如果劳动者无论严重还是轻微有触犯刑法的行为，都对我们处理劳动争议有利。
    《劳动合同法》对于增强员工的维权意识，对于提升企业的用人成本和管理水平，有较大的促进意义。在实践中，真正全面执行劳动合同法存在很多问题，需要付出更大的努力。在依法治国的大环境中，依法治企也成了一些企业的口号。从企业人力资源管理的角度看问题，法律是调整劳动关系的一个底线，仅仅依法管理是低水平的管理。建立起为员工实现价值和体现快乐劳动的企业才是构建和谐劳动关系的根本。