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预售期房设定《抵押合同》有效吗？ |
张军勇
案情:
1996年1月10日，甲房地产开发公司（以下简称甲公司）与乙投资公司（以下简称乙公司）签订1份《M写字楼房屋预售合同》（合同一式5份，以下简称预售合同）。该合同约定的主要条款：（1）乙公司以建筑面积每平方米2000元人民币的价格，向甲公司预购5层M写字楼，总建筑面积4000平方米；（2）付款期限：合同签订后10天内，乙公司付全部价款的20%；房屋结构封顶后3日内，支付全部价款的30%；房屋内外装修后30日内，支付全部价款的50%。付款方式为“转账”。（3）乙公司付清全部房款后一个月内交付房屋等内容。该合同签定后，上述一式5份合同均经过市房地局产权登记处办理了预购登记。到1997年2月末，乙公司仅给付甲公司购房款200万元人民币。此时，乙公司与甲公司协商，由于乙公司资金紧张，一时难以周转，请求甲公司为其出具1份“关于乙公司对所购房产拥有完全产权和完全处置权说明”，以便乙公司向商业银行抵押贷款，所借款项先行给付尚欠甲公司的购房款。甲公司为了尽快收回房款，就同意了乙公司的上述方案，并于同年3月15日给乙公司出具一份“关于乙公司对所购房产拥有完全产权和完全处置权说明”材料。
同年3月29日，乙公司与某商业银行（以下简称银行）签订《借款抵押合同》。该合同约定：乙公司向银行贷款1000万元人民币，月利率8.956%，期限为一年。乙公司用于其所购M写字楼予以抵押。抵押期限为1年半等条款。对此，乙公司在市房屋产权管理处办理了《房地产他项权利证》和预告登记手续。之后，银行履行合同，但乙公司拿到借款后并未给付尚欠甲公司的购房款。
借款合同到期后，乙公司未能按期还款。银行向人民法院提起诉讼，请求判令乙公司立即给付借款及利息，如不能还款，对抵押物进行拍卖、变卖或折价，银行优先受偿借款及利息。
此案在诉讼中，甲公司又以乙公司将《预售合同》作为权利证明与银行签订《借款抵押合同》无效，乙公司尚欠大部分购房款，严重侵犯了甲公司合法权益等为由起诉乙公司，请求判令解除与乙公司所签《预售合同》，确认乙公司与银行签订的《借款抵押合同》无效,并赔偿由此给甲公司造成的一切损失。
审理：
一审法院对两案进行合并审理。一审法院认为：依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定《抵押合同》有效。乙公司向银行借款，将乙公司预购的M写字楼抵押银行作担保，甲公司亦出具了乙公司对上述期房拥有完全的产权和处置权的说明，而且当事人又到房地产管理部门办理了《房地产他项权利证》，进行了预告登记，依法应认定有效，其抵押的行为符合法律的规定。据此，一审判决：1、乙公司自判决生效后，立即给付银行借款及利息；2、乙公司到其不能履行上述债务，依其抵押给银行的地上经登记的房产及相应的土地使用权拍卖、变卖或折价，所得价款由银行优先受偿；3、驳回甲公司的诉讼请求。对此判决甲公司不服，向二审法院提起上诉。甲公司的上诉理由是：依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第34条、37条和《城市房地产抵押管理办法》第3条的规定，房屋抵押人必须对该抵押房屋拥有所有权，乙公司对诉争的房屋没有所有权，依法不能以诉争的房屋设定抵押。甲公司出具的说明及《预售合同》均不是房屋权利凭证，不能作为乙公司设定抵押的证据，预售商品房只能对特定的债务抵押，一审法院判决乙公司与银行签订的《借款抵押合同》有效，银行对诉争房屋有优先受偿权，并驳回甲公司对诉争房屋权属的请求权，适用法律是错误的。为此，请求二审法院撤消一审法院的判决，依法改判乙公司与银行签订的协议无效，诉争房屋归甲公司所有。
银行及乙公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回甲公司的上诉请求，维持原判。
二审法院认为：乙公司向银行借款将其与甲公司签订《预售合同》标的物，即正在建设中的预售期房抵押给银行，双方签订了抵押合同，办理了《房地产他项权利证》，反映了双方当事人的一致意思表示。银行依据抵押合同的约定履行了向乙公司贷款的义务，其抵押担保行为符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第47条的规定，因此，一审法院判决认定乙公司与银行签订的《抵押合同》有效，适用法律正确，应予以维持。乙公司提供的用于与银行签订的《借款抵押合同》所依据的《预售合同》、“关于乙公司对所购房产拥有完全产权和完全处置权说明”虽然不是房屋权利证书，但其内容足以证明乙公司不仅对《预售合同》标的物拥有物权的期待权，而且，还拥有完全的处置权，符合抵押担保的有效条件。甲公司依据《预售合同》均不是房屋权属证书为由，否定乙公司与银行签订的《借款抵押合同》合法有效性，依据不足，不予采信。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法》若干问题的解释，未对期房抵押用途予以限制，因此，甲公司依预售房屋只能对特定债务抵押的主张，缺乏依据，二审法院于2001年6月做出驳回甲公司的上诉，维持原判。
评析：
抵押是一种财产担保，是为实现债权人的债权而设定的担保的一种法律制度。各国立法普遍认为不动产抵押，可以是现在的、将来的或者可能是债权设定抵押。我国《担保法》第34条规定：抵押人依法有权处理、处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押。那么在建工程的期待权能否作为抵押物进行抵押呢？最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第47条规定：以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。该规定将房屋期待权引入了抵押物的范围，打破了传统的理念，适应了市场经济发展的要求，也是对房地产开发业和司法实践提出了新的课题。
具体谈到本案，有许多值得研究和探讨的法律问题。甲公司的败诉和实际损失是显而易见的，也是可惜的，但教训却是深刻的。这主要因为甲公司法律意识还不强，盲目而随意出具具法律意义的说明文件，最终造成无法想象、无法挽回的和巨大经济损失。乙公司的行为虽然十分可恶，但却充分利用了甲公司急于收回房款的实际情况，巧妙而有效地钻了法律的空子，不仅坑害了甲公司，而且还为自己谋取了额外的经济利益，极尽损人利己之能事，占得了很大的便宜。那么，甲公司的损失就真的没办法挽回吗？笔者建议，甲公司可以从市房屋产权处入手，提起行政诉讼，因为市产权处在办理乙公司所购期房借款抵押预告登记，特别是房地产他项权利证手续时，仅凭购房人的预购合同和卖房人给购房人出具的一纸证明材料，似乎并不符合有关法律、法规的规定。这也许是一个不错的选择。
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