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对当前商品房按揭问题的探讨

                                                          张光剑

    按揭（英文mortgage的粤语音译）是随着我国房地产业的发展而悄然兴起的一种新型融资购房方式。按揭于90年代初由香港传入内地，首先在广州、深圳等地房地产商务实践中被运用，随后在内地以极快的速度获得发展。房屋按揭方式的引入，不仅使广大百姓拥有房屋的梦想成为现实，而且满足了房地产商的融资要求，对房地产经济发展具有重要推动作用。然而，房地产按揭制度在我国尚处于起步阶段，其自身仍存在很多问题，其中最突出的问题就是立法上的滞后。我国至今尚没有关于房屋按揭的明确法律规定，在实际操作中也很混乱。现就商品房按揭中的一些法律问题作以简单论述。
    一、房屋按揭类型
    房屋按揭主要包括两种类型：楼花按揭（预售房屋按揭）和现楼按揭。预售房屋按揭是指在楼宇建筑期间，预购人（按揭人）、开发商（预售人）和银行（按揭权人）之间约定，开发商与预购人签订商品房预售合同，收取一定比例的价金，而余款则由预购人向银行申请贷款，预购人将其在与开发商签订的商品房预售合同中对该楼花所享有的财产权以担保方式抵押给银行并获取购房贷款，同时开发商或其他企业作为贷款担保人，保证银行为第一受偿权人。如果预购人依约届期清偿全部银行贷款本息以及其他费用，则可以将该商品房之全部财产权从银行处赎回; 如果预购人或担保人未能依约履行还款义务时，银行即可取得预购人在该商品房预售合同中的全部权益以清偿预购人对银行的欠款。
    现楼按揭是指在商品房建成之后，购房人（按揭人）与开发商签订商品房买卖合同并支付部分价金，不足部分向银行申请贷款并将所购房产的有关权证提交银行作为贷款担保的购房方式。
    二、房屋按揭法律关系的构成
    在实践中，人们习惯把房屋按揭买卖涉及多重法律关系的系统称为按揭。广义的按揭包括以下法律关系。①购房人与开发商之间是商品房买卖合同关系；②购房人与银行之间是按揭贷款合同关系；③为了避免资金划拨中的麻烦，购房人通过与银行之间缔结委托（合同）条款，授权银行以购房人名义将贷款转入开发商帐户。④银行为了购房人能够清偿银行贷款，通常让开发商作为担保人以担保其按揭贷款。开发商受购买人的委托与银行签订担保合同。在实际操作中一般将购房合同与按揭合同作为各自独立合同严格区分开，两个合同的主体分别承担各自的合同义务，相互之间并不存在连带责任关系。狭义的按揭法律关系只是购房人与银行之间的按揭贷款关系。按揭的当事人只有购房人（按揭人）与银行（按揭权人）。
    三、房屋按揭的效力
    房屋按揭的效力，表现为当事人权利义务的约束力。在楼花按揭中，按揭人的义务主要有：⑴将其与开发商签订的房地产买卖合同中确认的、按揭人所应拥有的全部权益作为购房贷款的担保物按揭与银行，并到当地房屋产权登记处办理楼花按揭登记手续，加盖楼花按揭章；⑵将房地产买卖合同正本交由按揭权人执管；⑶当该房地产竣工后，按揭人委托开发商代向当地房地产权登记处申领房地产证，并办妥房地产抵押权登记手续。银行为抵押权人和第一受偿权人。房地产证正本交由抵押权人执管。按揭人享有赎回权。（4）按揭人按时还清按揭权人一切款项，并履行合同全部条款及其他所有义务后，按揭合同终结，按揭人可请求按揭权人具函当地房地产权登记处办理按揭注销手续，按揭人取回房地产买卖合同或房地产证正本。
    按揭权人（银行）享有的权利主要有：⑴取得按揭人在预售合同中享有的全部权益；⑵监督按揭人的行为；⑶对被按揭楼花享有处分权。当按揭人违约时，银行有权处分被按揭的楼花，即处分预售合同中的买方权益。按揭权人的义务主要有：⑴不得在担保合同目的范围外处分按揭的房地产；⑵在按揭人行使回赎权时的返还义务。按揭权的施行主要有以下方式：一是执行回购条款，由作为保证人的开发商回购该房地产。二是按揭权人银行取得房屋所有权。按揭当事人可以在按揭合同中约定在因按揭人的原因导致还贷不能时，银行确定地取得房屋的所有权，但需履行清算程序，对房屋进行估价，多退少补。三是银行以拍卖方式或变卖按揭房地产以实现债权，但须履行清算义务。四是其他换价方式。
    四、房屋按揭的法律性质
    一般认为，房屋按揭属于不动产抵押。设定抵押权是为了担保债务的清偿，抵押权人有权对抵押人和抵押物进行监督和检查，在必要时可直接参与对抵押物的管理。在债务人不履行债务时，债权人有权处分抵押物。由于银行对按揭的楼花享有监督管理权和处分权，无论从按揭的设定目的还是从法律效力方面，楼宇按揭与抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴。建设部在1997年4月颁布的《城市房地产抵押管理办法》确认了预售商品房担保贷款方式，并对相关问题作了规定。《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”第27条规定：“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”第34条第2款规定：“以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。” 《城市房地产抵押管理办法》所规定的预售商品房抵押贷款，实质上就是“楼花按揭贷款”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》也对预售房屋和在建工程的抵押问题作了规定，其中第47条规定：“以依法获准尚未建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”该条中所称的“以依法获准尚未建造的房屋或者其他建筑物抵押”，实际上主要是针对实践中的“楼花按揭”而言。由此可见，以上法律、法规和司法解释均是将房屋按揭贷款的性质规定为不动产抵押。