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浅谈土地使用权的抵押及相关法律问题 |
孙晓敏
土地使用权即土地使用者对其所使用的土地按照法律的规定享有占有、使用和部分收益的权利。根据《土地管理法》的有关规定，国家和农民集体的土地所有权不允许买卖和转让、出租或抵押，但土地使用权可以依法转让、出租、抵押以及进行其他经济活动。
土地使用权抵押或设定抵押权的必须同时具备两个法定条件：一是土地使用权必须是抵押人有权依法予以处分的，二是土地使用权必须是依照法律法规的规定可以转让的，否则就会影响抵押合同的效力。由于土地使用权主体的不同、土地取得方式的不同、土地所有制的不同和土地的用途不同都对于土地使用权抵押的合法性具有重大影响。同时，土地使用权作为一种特殊的抵押物，还涉及与地上附着的建筑物关系问题。
一、国有土地使用权的抵押
㈠
划拨土地使用权的抵押。所谓划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。划拨的土地使用权只有在符合下列条件下，并经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准后，方可转让、出租、抵押，否则不允许转让、出租、抵押。
1.土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
2.领有国有土地使用证；
3.具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
4.签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
以划拨方式取得的国有土地使用权，只有在地上建有房屋等建筑物、构筑物时，才能与房屋一起设定抵押权。而且，在抵押权实现时，依法作价、拍卖或变卖房地产后，必须从所得价款中缴纳相当于土地使用权出让金的款额，抵押权人方可优先受偿。以划拨方式取得的国有土地使用权，在地上没有房屋等建筑物、构筑物时，根据土地管理法的规定，一般不允许进行单独抵押，但是办理了土地抵押登记手续，并且经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的除外。
㈡
出让土地使用权的抵押。所谓出让土地使用权是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，土地使用者向国家支付土地使用权出让金获取的土地使用权。是受让人依法向国家购买的一种财产权，受让人有权在规定的使用年限内依法处分土地使用权。
出让土地使用权可以转让、出租、抵押。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。
土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。土地使用权出租后，出租人必须继续履行土地使用权出让合同。
土地使用权可以抵押，土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产。因处分抵押财产而取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的，应当依照规定办理过户登记。土地使用权抵押后，其上添加的建筑物不属于抵押物。
二、集体土地使用权的抵押
根据法律规定，集体土地使用权用于非农业建设的，不得出让、转让或者出租，但是，符合土地利用总体规划,并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。农民集体土地使用权由于受到法律上的限制，一般不允许转让，因此也可以抵押，但下列两种情形除外：
1. 依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体荒地的土地使用权。
2. 乡（镇）村企业厂房等建筑物涉及所使用范围内的集体土地使用权，但其土地使用权不允许单独抵押。
上述两项土地使用权必须是经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权，否则不得抵押。
集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押须经被抵押土地的集体土地所有者同意，并出具书面证明。乡村企业集体土地使用权抵押的，集体土地所有者出具的同意抵押的书面证明包括：在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地；征地费是否作为清偿资金等内容。集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前，须将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续，即按村民委员会及村民大会规定的权限征得村民同意后方可抵押。
上述两项集体土地使用权抵押时，须向土地管理部门申请办理抵押登记，抵押合同自批准登记之日起生效。未经土地管理部门办理土地使用权抵押登记的，土地抵押权不受法律保护，土地使用权亦不能作为抵押财产进行处置。
抵押权实现时，因处分抵押财产转移乡村企业集体土地使用权时，应当由土地管理部门依法先办理征地手续，将抵押土地转为国有，然后再按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置。
乡村企业集体土地使用权在办理抵押登记时，应先持房屋产权证和集体建设用地使用证到房产部门办理房屋的他项权利证，然后再持房屋的他项权利证及有关文件到土地管理部门办理土地的他项权利证。
三、土地使用权与其附着物之间关系
根据法律的规定，在以房屋抵押时，其占用范围内的土地使用权应当同时抵押，反之亦然。但是，如果房屋作了抵押，进行了他项权利登记，而其占用范围内的土地使用权并没有签订抵押合同，也没有办理抵押登记，此时的房屋抵押是否有效呢？抵押权实现时又该如何操作呢？可以直接将土地使用权也一并执行吗？
由于房屋与土地具有不可分离的依附关系，因此单独以房屋或土地使用权为抵押，都必然涉及二者的关系如何处理的问题。我国一向采取“房随地走”或“地随房走”的双向原则，即在抵押权设定之时，法律将房屋和土地使用权视为一个整体，不允许将它们分别抵押，无论是以土地使用权抵押为目的，还是以土地上房屋抵押为目的，相应的房屋或土地使用权应作为统一的抵押标的物的组成部分。《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押，地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”《房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《中华人民共和国担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”之所以采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则，其立法理由在于：第一，土地是任何房产的基础，是土地之上建筑物的本质组成部分。土地使用者都是因自己所有的或使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋。因此，离开土地的建筑物不具备法律上的独立性，不能独自构成抵押标的。第二，房屋虽然不是土地的本质组成部分，土地本身有独立的交换价值，但若土地使用权单独抵押而土地上的建筑物不进行抵押，就可能出现土地使用权与地上建筑物所有权或使用权用权主体不一致的状况，从而发生权利的冲突与摩擦，不利于物的有序利用和社会秩序的稳定。
但是，根据上述规定，在办理了房屋抵押手续后，土地抵押如果没有办理，可否认定房屋抵押无效？笔者认为，对于国有出让土地，如果土地使用权与房屋所有权人（或抵押人）是同一人，则可以认为房屋抵押有效，土地使用权也视为一并抵押，在抵押权实现时同时办理相应手续。如果土地使用权人与房屋所有权人不属同一人，则涉及到房屋所有权人是否有权处分他人财产问题，由于我国法律强制规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。因而土地使用权转让、抵押的效力与其上房屋转让、抵押的效力具有一体性，如果土地使用权不能转让、抵押，其上的房屋亦不能转让、抵押。因此，如果房屋所有权人对房屋办理了抵押登记，除非在事后征得土地使用权人同意或通过购买等方式拥有了土地使用权，否则其抵押行为应为无效，抵押权人不存在优先受偿权。
对于集体建设用地使用权，由于其所有权人为农民集体经济组织，在土地使用权人与房屋所有权人为同一人的情况下，还存在土地使用权人与土地所有权人非属一人的情形，此时，如果仅将房屋作了抵押登记，而对于土地使用权没有办理抵押登记，除非在事后征得所有权人同意补签抵押合同进行抵押登记或使用权人与所有权人归为一人，否则，该房屋的抵押应视为无效。
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