谈商业秘密

    商业秘密也是一种知识产权。通常我们说知识产权往往会想到专利权、商标权和版权。《建立世界知识产权组织公约》规定，知识产权分为两大部分即工业产权和版权，工业产权又分为专利权、商标权和制止不正当竞争。制止不正当竞争中就包括制止侵犯商业秘密的行为。
    商业秘密：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
    商业秘密作为一种知识产权，它凝聚着权利人在长期实践中所付出的大量的人力、物力、财力及巨大的智力投资，并且又是生产经营者参与市场竞争的有力武器。然而商业秘密不同于专利、商标、版权这些知识产权，它们都有专门的立法进行保护，日前我国保护商业秘密的主要法律就是《反不正当竞争法》。
    侵犯商业秘密的行为是指行为人采取不正当手段获取、披露、使用权利人的商业秘密或者违反合同约定，擅自允许他人使用权利人的商业秘密的行为。根据《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密有以下四种情况：
    1.以不正当手段直接获取权利人的商业秘密；
    “不正当手段”包括盗窃、利诱、胁迫及其他，如通过“业务洽谈”、“合作开发”等手段套取权利人的商业秘密。
    2.扩散和使用权利人的商业秘密的行为；
    指行为人将其非法获取的商业秘密自己使用或者向第三人披露或允许第三人使用。
    3.违反约定侵犯他人的商业秘密的行为；
    指合法掌握他人商业秘密的人，违反为权利人保守商业秘密的约定，向他人泄露、向社会公开，或违反保密协议或要求，擅自使用权利人的商业秘密或提供他人使用。
    4.第三人明知或者应知有前三种侵犯商业秘密的行为，但仍然从违法行为处获取商业秘密，使用或披露商业秘密的行为。这实质上是一种间接违法行为。
    企业如何保护好自身的商业秘密、防止无形资产流失，律师认为：
    1.要建立严格的商业秘密管理制度。
    这主要涉及商业秘密的档案管理和人事管理两个方面。所谓档案管理就是对企业的技术秘密和经营秘密按照密级进行管理，有专人负责，查阅前需有负责人签字并进行登记等；人事管理就是要与职工签订保密协议并且用文字形式明确所涉及的技术秘密和经营秘密的具体内容。我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失，应当依法承担赔偿责任。”以此来督促和约束职工保守企业的商业秘密，如有违者，追究责任也有依据。市场竞争更多地体现为人才竞争，不少企业挖人才，看中的不仅仅是人，还有这些人手中掌握的属于竞争对手的商业秘密。解决这个问题的理想办法就是订好保密协议。还有一种有效的办法就是通过地方行政法规来保护企业的商业秘密，如各省保护技术秘密条例等等。
    2.企业在进行技术转让或合作生产等活动中，要以合同形式明确保密事项。
    技术转让合同的标的如果是Know-How，要明确双方的保密义务及违约责任。这样即便发生泄露，受害方也可直接依据合同索赔。另外，在技术开发活动中，无论是委托开发还是合作开发，都可能涉及到相关各方的技术情况及资料的提供、利用等，开发方掌握委托方的技术信息或合作各方相互了解技术信息的情况都会存在，所以在技术开发合同中也应订立好保密条款。还有很重要的一点，就是在订立技术合同前，通常一方要向另一方提供属于商业秘密的技术资料，以供对方作为是否签约的衡量标准，此时，合同是否签定尚无定数，另一方就有可能透露或利用权利人的商业秘密，比如侵犯商业秘密四种情况中的第一种就是这样。因此，当事人在订合同前就应当达成保密协议，并由技术资料索取方支付一定的保证金。在合作生产、合作经营中，可能会涉及到工业图纸产品配方、制作工艺、客户名单、货源情报、产销策略等，同样也应在合同中约定保密义务。
    另外，要注重和善于利用法律手段捍卫自己的合法权益。许多企业明知竞争对手高薪挖走自己的员工为的是套取本企业的商业秘密，可他们除了指责员工忘恩负义，对手卑鄙无耻之外无可奈何。其实不然，企业完全可以同侵犯自己商业秘密的人对簿公堂用法律讨回公道，讨回自己的利益。
    值得注意的是商业秘密权利人的权利也是相对的，有时甚至是不稳定的。诚然，商业秘密权利人有权阻止他人以不正当手段获取、使用其商业秘密。但是，如果他人独立研制或以正当方式取得的相同或相类似的技术信息或经营信息则不构成侵权。更进一步说，如果他人将独立研制或以正当方式取得的技术成果申请了专利，其申请日如果在商业秘密权利人制造相同产品使用相同方法或作好制造、使用的必要准备之前，则自认为该技术成果是自己商业秘密的“权利人”再进行制造使用就会侵犯他人的专利权。