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目前，律师在涉足房地产交易领域的业务中，已不仅是私房买卖，更主要是商品房销售，特别是商品房预售。那么，现阶段在商品房预售这一经济活动中，律师如何发挥作用，从而开展好这一领域的非诉讼业务呢？笔者针对这一问题作以简要的论述，不足之处，望有关专家、学者及律师同行予以指正。
一、 商品房预售的概念
所谓商品房预售，是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。商品房预售实质上是一种房屋期货买卖，老百姓也称"买期房"。
商品房预售俗称"卖楼花"，这是源于香港的一种说法，房地产开发企业在预售房屋时，通常将房屋"拆零砸碎"分间分宅、分期分批地预售给投资大众，就像飘落的花一样。因而，被人形象地称为"卖楼花"。商品房预售一方面使预购人避免了一次性支付巨额的购房款项，另一方面主要是预购人的预付款项为房地产开发公司提供了工程建设款，从而，缓解资金不足的问题。因而，这种方式在我国越来越普遍采用。实践证明，这种销售方式对于搞活房地产经营、广筹资金，同时对于活跃房地产市场，促进居民住宅消费等都有着十分积极的意义。
二、 商品房预售的条件
商品房预售有着较大的风险，因而需要在行政机关的严格管理下进行，若监督管理不力，极易导致"炒楼花"等投机牟利行为的发生，导致蓄意诈财或中途倒闭，偷工减料，延迟交屋等损害购房者正当权益现象的发生。因此，我国《城市房地产管理法》第44条对预售商品房的条件作了明文规定：
1.已交付全部使用权出让金，取得土地使用权证书，这是商品房预售的基础。因为交付全部土地使用权出让金是取得土地使用权证书的前提，取得土地使用权证书是保证土地使用权合法的标志。只有土地使用权合法，商品房权利才有保证，才能进行市场流通。
2.持有建设工程规划许可证。房地产开发企业取得土地使用权后，并非当然即可开工建房，还必须按有关规定申请并领取规划许可证后才能开工。
3.按提供预售商品房计算，投入开发建设资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。这一条件是为了制止"炒地皮"，牟取暴利等不法行为的发生。因而，要求商品房预售必须投入开发资金达工程总投资的25%，才能进行房地产转让。并且，要求房地产开发公司已确定施工进度和竣工交付日期，只有这样才便于监管，才能确保预购人的权益。
4.向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，并取得《商品房预售许可证》。这是房地产公司向社会进行商品房预售的必要条件，否则根据《商品房销售管理办法》及合同法的相关规定，销售则属于违法。
三、商品房预售中的律师常见业务
由于受到香港房地产买卖中律师作用的影响，大陆律师首先在商品房境外销售中得到充分重视，并发挥了重要作用，其服务领域进而扩展到国内普通商品房预售中。律师在商品房预售中主要提供下列法律服务：
1.草拟审查《房屋销售代理合同》，协助选择销售代理商。
2.出具商品房预售的法律意见书。
实践中，应房地产开发公司的委托，律师在详细审查商品房预售所应具备的法定条件后，为房地产公司出具《商品房预售法律意见书》，从而为商品房预售的合法性提供律师意见。
3.在签订《商品房销售合同》、《按揭贷款合同》时，出具《律师见证书》。
实践中，执业律师可受合同一方当事人或双方当事人的委托，经过调查核实无误后，出具《律师见证书》，从而证实《商品房销售合同》、《按揭贷款合同》的真实性和合法性。
4.代办房屋所有权证书。
5.草拟《物业管理公共契约》。
6.受买方委托调查房地产开发商资格、房屋销售批文完整性。
7.受买方委托参加购房合同条款协商谈判。
买房是百姓一生中的大事，在签订购房协议时，由于绝大部分合同都是开发商事先已印制好的格式合同，因而购房人此时尤其有请律师的必要，让律师参与合同的审查、协商与谈判，从而防止落入开发商的"合同陷井"。
四、律师在办理商品房预售业务中常遇到的几个法律问题
㈠未取得《商品房预售许可证》，未办理登记备案的预售合同是否有效的问题。
有人认为，登记备案和取得《商品房预售许可证》不是预售合同的生效要件，未办理登记备案、未取得《商品房预售许可证》的行为违反了房地产行政管理规定，应承担行政法律责任，由行政机关予以行政处罚，不应影响买卖双方当事人的民事法律关系。笔者认为，这种观点是站不住脚的，首先，开发商未取得《商品房预售许可证》、未登记备案，必然违背了《城市房地产管理法》，这是无可争议的；其次，《城市房地产管理法》是于1994年经过全国人民代表大会常务委员会通过，它属于法律范畴。那么，根据《合同法》第52条第5款的规定，由于开发商未办理登记，未取得《商品房预售许可证》，违反了法律的强制性规定，因而合同无效。
㈡商品房预售广告的内容是否构成合同约定。
随着房地产开发企业之间竞争的不断激烈，有的开发商为了吸引购房者，不顾自己的实力，在销售广告中夸大虚词，购房者在交付房款后才发觉"上当"，那么，商品房预售广告的内容是否也属于合同的内容呢？有人认为，商品房预售广告，是开发商为预售房屋这一买卖行为作的广告，属于买卖行为中的要约，而购房者在看到广告的内容，即在开发商提出要约后，才同意签订了购房合同，这属于对该要约的承诺，因而商品房预售广告的内容应构成合同约定。笔者认为这样的房地产广告内容不同于开发商单承诺的小区配套设施建设内容，除非双方在购房合同中明确广告内容构成合同的组成部分，否则，对卖方没有合同约束力，如果其内容违反广告管理的行政法规、规章，应由行政机关予以行政处罚。对此2001年4月建设部新定的《商品房销售管理办法》第19条明确规定："房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。"从这一行政规章的规定看，更能证明广告内容与购房合同根本不是同一概念。
㈢逾期交房，开发商是否承担按揭贷款利息的赔偿责任问题。
在商品房预售的情况下，开发商因自身原因导致的逾期交房比较常见，对此购房者是否有权要求开发商承担逾期交房期间购房者向银行支付的贷款利息呢？
现实中有两种观点。第一种观点认为，购房者在此期间偿还的按揭贷款的利息不应当由开发商承担。因为偿还贷款利息是购房者贷款合同应履行的义务，购房者的还款期限及应支付的利息并不因房屋何时交付而发生变化。第二种观点认为，尽管购房者的还款义务没有发生变更，但购房者支付房款的目的在于按时入住，逾期交房期间购房者支付贷款利息，但并未获得入住的收益，也就是说购房者支付房款及利息的行为未得到相应的合同对价，因此开发商对购房者已付款项(包括购房者个人支付的款项以及按揭贷款部分)的使用属于不正当获益，购房者已付房款(包括贷款)的利息应当认定为购房者的损失，由开发商赔偿。
笔者认为，开发商逾期交房而导致商品房买卖合同解除，从而导致购房者进行贷款的目的落空，那么购房所支付的按揭贷款利息应当作为购房者的损失，按照合同法规定，应由开发商承担赔偿责任；逾期交房而不解除合同的，若合同中约定违约金的，开发商须支付违约金，合同中没有约定违约金或支付的违约金低于按揭贷款的利息时，开发商应当赔偿购房者这部分的损失。
以上只是笔者在律师实务中的几点看法，敬请专家、学者及同行指教。 |
